Международный договор международном частном праве. Отдельные виды договоров в мчп

11. Международные договоры РФ как источник международного частного права

РФ является правопреемницей СССР, поэтому не утратили силы многосторонние и двусторонние договоры СССР с другими странами об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. Это договоры с Албанией, Болгарией, Венгрией, ГДР, Кубой, КНДР, МНР, Польшей, Румынией, Чехословакией, Вьетнамом и Югославией, которые по истечении срока действия своевременно пролонгировались. Целью договоров является обеспечение взаимного признания и соблюдения имущественных и личных прав граждан одного государства на территории другого.

Договоры о правовой помощи нашей страной были подписаны с Ираком, Алжиром, Тунисом, Сирией, Народной Демократической Республикой Йемен, Финляндией, Италией, Грецией, Кипром. Двусторонние соглашения по вопросам гражданского процесса СССР имел с Австрией; соглашения об исполнении судебных поручений – с США, Францией, Бельгией, ФРГ; соглашения о социальном обеспечении, содержащие правила о трудовых правах граждан, пенсионном обеспечении, – с Болгарией, Венгрией, ГДР, Монголией, Чехословакией и Румынией.

СССР заключал консульские конвенции с Болгарией, Венгрией, ГДР, Вьетнамом, КНР, КНДР, Кубой, Монголией, Польшей, Румынией, Чехословакией, Югославией, Индией, Ираком, Гвинеей-Бисау, Анголой, Сирией, Мозамбиком, Эфиопией, Мексикой, ФРГ, Австрией, США, Великобританией, Францией, Финляндией, Японией, Италией, Швецией, Бельгией, Грецией и другими западными странами. С Францией и Австрией были заключены соглашения о правовой охране промышленной собственности. С Болгарией, Венгрией, ГДР, Кубой, Польшей, Чехословакией, Австрией и Швецией – соглашения о взаимной охране авторских прав.

Важным источником МЧП являются торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании), которые устанавливают общий режим, применяемый в торговле РФ с соответствующим иностранным государством. Торговые договоры Россия имеет с большинством стран мира. Со многими странами (США, Великобританией, Финляндией, Швецией, Норвегией, Австрией, ФРГ и др.) подписаны соглашения об избежании двойного налогообложения. С Великобританией, ФРГ, Финляндией, Францией, Бельгией, Нидерландами, Канадой, Китаем, Испанией, Италией, Австрией, Турцией, Кореей, Швейцарией и т. д. заключены соглашения о взаимной защите капиталовложений.

12. Международные договоры как основной источник международного частного права

Международные договоры по законодательству РФ имеют приоритет над внутренним государственным законодательством. Международные договоры устанавливают общие нормы МЧП, то есть материальные нормы, обязательные для всех участвующих в договоре государств, которые предупреждают возникновение коллизий между законами этих государств либо содержат правила разрешения этих коллизий (коллизионные нормы).

Международное частное право руководствуется двумя видами международных договоров: одни договоры устанавливают режим торговли, другие – гражданско-правовые отношения, вытекающие из внешнеэкономических контрактов. Международные договоры бывают диспозитивные и императивные, самоисполнимые и несамоисполнимые. Международные договоры и обычаи выступают источниками норм, регулирующих отношения между национально-правовыми субъектами различных государств или одной страны, если их действие этой страной признано.

С санкционированием внутригосударственным правом применения правил международных договоров для регулирования общественных отношений появляется проблема самоисполнимых и несамоисполнимых договоров.

Самоисполнимыми чаще являются договоры, регулирующие отношения между национально-правовыми субъектами различной государственной принадлежности, то есть источники МЧП. Нормы самоисполнимых договоров могут применяться для регулирования общественных отношений без конкретизирующих и дополняющих их норм, поскольку имеют детальную проработку. Несамоисполнимый договор требует для исполнения наличия акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего или истолковывающего положения данного документа, для него характерны коллизионные нормы.

В международных договорах чаще всего содержатся материально-правовые нормы, использующие метод прямого регулирования, но иногда предпочтение отдается коллизионному методу (Венская конвенция 1980-х годов, Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, об исковой давности, московская конвенция, общие условия поставок Совета экономической взаимопомощи – ОУП СЭВ и др.). Во внутригосударственном законодательстве многих стран содержатся специальные положения о МЧП.

13. Гаагская конференция по международному частному праву

Гаагская конференция по МЧП занимается разработкой проектов конвенций в области международного частного права. Первая сессия была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г. В ней участвовали 13 европейских государств, включая Россию. Всего состоялось 15 обычных сессий Гаагской конференции и 2 внеочередные, был принят ряд проектов соглашений в области МЧП.

В 1951 г. принят постоянный Статут Гаагской конференции по международному частному праву (вступил в силу в 1955 г.). Статут действует для 38 государств. Согласно статуту задачей конференции является прогрессивная унификация правил МЧП. Сессии конференции собираются раз в 4 года. Подготовку осуществляют Специальная государственная комиссия, созданная Нидерландами, и Постоянное бюро конференции.

Наиболее значительные из документов, принятых на сессиях конференции, это конвенции в области гражданского процесса: Конвенция по вопросам гражданского процесса (1954); Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам (1965); Конвенция о сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам (1970); Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей (1980).

С конвенциями по процессуальным вопросам тесно связана конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов. К области семейного права относятся 10 из 29 Гаагских конвенций (о заключении брака и признании его недействительным; о праве, применимом к имуществу супругов; о признании развода и судебного разлучения супругов; о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей; о компетенции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних и т. д.).

В отдельную группу выделяют конвенции по международной торговле. Наиболее значимы конвенции: о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей (1955); о праве, применимом к переходу права собственности в международной торговле товарами (1958); о праве, применимом к международной купле-продаже (1986).

14. ЮНСИТРАЛ

По инициативе Венгрии Генеральная Ассамблея ООН рассмотрела меры, необходимые для прогрессивного развития в области МЧП с целью содействия развитию международной торговли, и в 1966 г. был создан специальный орган – Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). В ее состав входят 36 государств, в ее работе принимает участие и Россия.

В резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1966 г. отмечено, что задача комиссии – в содействии прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли. На комиссию ЮНСИТРАЛ возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области.

ЮНСИТРАЛ в качестве первоочередных задач определила следующие: международная купля-продажа товаров, международные платежи, коммерческий арбитраж. На основе подготовленных проектов был принят ряд конвенций.

ЮНСИТРАЛ разработала Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (документ регулирует процедуру заключения договора международной купли-продажи товаров, а также определяет права и обязанности продавца и покупателя). В ней участвуют более 50 государств.

ЮНСИТРАЛ разработала Конвенцию об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. и Дополнительный протокол к ней 1980 г. (документы устанавливают единый срок исковой давности для предъявления требований, вытекающих из договора международной купли-продажи, продавцом и покупателем друг другу и содержат нормы, касающиеся начала исчисления, перерыва, продления и изменения срока исковой давности, определения последствий его истечения). В ней участвуют более 20 государств.

ЮНСИТРАЛ разработала Конвенцию ООН о морской перевозке грузов, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и Примирительный регламент ЮНСИТРАЛ.

В 1985 г. был принят Типовой закон о международном торговом арбитраже, в 1988 г. была принята Конвенция о международном переводном и международном простом векселе.

15. Международные конвенции по торговому мореплаванию и перевозкам

Россия участвует во всех соглашениях по морским, железнодорожным, автомобильным, воздушным и смешанным перевозкам грузов.

Источниками международного частного права для развития торгового мореплавания и перевозок груза служат многосторонние соглашения. В их числе Конвенция для объединения некоторых правил относительно столкновения судов (1910), Конвенция для объединения некоторых правил относительно оказания помощи и спасания на море (1910).

Заключение этих конвенций положило начало целой серии Брюссельских конвенций по морскому праву, подготовленных Международным морским комитетом (ММК) и принятых на дипломатических конференциях в Брюсселе. Важнейшие из них – Конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте (1924) и протокол к ней (1968); Конвенция об ограничении ответственности собственников морских судов (1957); Конвенция об унификации некоторых правил относительно ответственности, вытекающей из столкновения судов внутреннего плавания (1960). На конференции в Гамбурге была подписана Конвенция ООН о морской перевозке грузов (1978), которую чаще называют Гамбургскими правилами.

В результате деятельности Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) в Женеве в 1974 г. была подписана Конвенция о Кодексе поведения линейных конференций. Унификация норм, регулирующих воздушную перевозку, произошла в результате заключения Варшавской конвенции (1929), дополненной Гаагским (1955) и Гватемальским (1971) протоколами. Россия – участница этой конвенции.

В области регулирования вопросов железнодорожного транспорта имеются Бернские международные конвенции о железнодорожных перевозках грузов и железнодорожных перевозках пассажиров и багажа, которые в 1980 г. были объединены и приняты в новой редакции как единое соглашение (вступило в силу с 1 мая 1985 г.).

Основным соглашением по вопросам перевозок грузов в международном автомобильном сообщении является Женевская конвенция о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом (1956). В 1980 г. была принята Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов.

16. Внутреннее законодательство как источник международного частного права

В Российской Федерации источником международного частного права является внутреннее законодательство: 1) Конституция РФ; 2) федеральное законодательство; 3) акты субъектов РФ по вопросам совместного ведения. Важнейший источник МЧП – Конституция РФ, в которой есть специальная глава, посвященная внешней политике государства, а ряд положений касается международного права и международных договоров (о добросовестном выполнении обязательств, принципов и норм международного права, относящихся к правам человека). Согласно Конституции РФ государство гарантирует гражданам защиту и покровительство за его пределами, ею определены права и обязанности иностранных граждан и лиц без гражданства.

Важное значение как источник МЧП имеют кодифицированные акты. Гражданский кодекс РФ содержит нормы МЧП по общим и по специальным вопросам (основания применения иностранного права, установление содержания иностранного права, ограничения применения иностранного права, исковая давность, право– и дееспособность иностранцев и лиц без гражданства, правоспособность иностранных юридических лиц, наследственное право, международные договоры и т. д.).

Нормы МЧП закреплены в Семейном кодексе РФ, Гражданском процессуальном кодексе РФ, Арбитражном процессуальном кодексе, Водном кодексе РФ, Таможенном кодексе РФ, Кодексе торгового мореплавания РФ и т. п.

В основах законодательства о нотариате 1993 г. определены нотариальные действия, совершаемые консульскими учреждениями РФ, рассматриваются вопросы применения иностранного права при совершении нотариальных действий. Некоторые внутригосударственные законы применимы к области регулирования внешнеэкономической и инвестиционной деятельности (федеральное законодательство об иностранных инвестициях, закон о международном коммерческом арбитраже и т. п.).

Нормы МЧП закреплены в ряде законов общего характера: о залоге, о недрах, о патентном законе и т. д.

В отличие от ряда западных стран, в России судебная практика не рассматривается как источник права, и не существует прецедентного права. Но для МЧП важны судебные акты высших судебных инстанций (Конституционного суда РФ, Высшего арбитражного суда РФ, Верховного суда РФ), дающие толкования положений нормативных актов и обобщающие правоприменительную практику.

17. Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права

Статья 38 Статута Международного суда ООН содержит перечень источников международного права, на основании которых суд должен решать переданные на его рассмотрение споры, среди них названы также «судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

В странах общего (англосаксонского) права (Великобритания, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и другие государства) в качестве источников международного частного права наряду с международными договорами и национальным законодательством признаются судебные прецеденты. Под судебными прецедентами понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос; таким образом однажды принятое решение (прецедент) получает в дальнейшем руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов.

Наиболее часто прецедентное право применяется в Великобритании и США. Для этих стран прецедентное право является основным источником права и имеет решающее значение, превалируя над актами писаного права. В этих государствах положения законов и подзаконных актов могут изменяться или отменяться судебными решениями.

В странах континентальной системы права, в том числе и в России, прецеденты не являются источниками прав. В этих государствах судебная власть не обладает полномочием принимать юридически обязательные нормативные положения; решения судебных органов обязательны только для тех дел, по которым они вынесены.

В России ни судебная практика, ни доктрины не рассматриваются как источник права. Суд в России не создает правовых норм, поэтому судебная практика не является источником МЧП, хотя для толкования норм в процессе их применения значение судебной и арбитражной практики велико.

Правовые доктрины, то есть научные труды и высказывания пользующихся известностью и авторитетом юристов не считаются источниками международного частного права. Тем не менее в МЧП возникает необходимость применения аналогии закона и аналогии права, и этот процесс и в РФ происходит на доктринальном уровне.

18. Международные обычаи как источник международного частного права

Одним из источников МЧП в РФ признаются международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил. В отличие от нормы закона обычаями считаются правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя нигде не зафиксированы.

Считаются обязательными для всех стран обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств. Другие обычаи могут признаваться или не признаваться конкретным государством. Кроме международно-правовых обычаев существуют торговые обычаи , которые давно и широко применяются в международной торговле и торговом мореплавании. Торговые обычаи признаны источником МЧП, что отражено в деятельности Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (ТПП РФ), который при разрешении споров учитывает торговые обычаи, в Законе о Международном коммерческом арбитраже 1993 г., который предусматривает, что третейский суд принимает решения и разрешает споры на основе торговых обычаев.

Но есть нюанс: Международный коммерческий арбитражный суд учитывает торговые обычаи только в случае если обычай упомянут в договоре, из-за которого возник спор, или к нему отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, или применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между спорящими государствами. Из-за расхождения в детальном содержании торговых обычаев отдельных стран Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ при установлении содержания обычая принимает во внимание опыт внешнеторговых отношений между данными странами, практику применения сторонами обычаев, принятых в торговых отношениях, а также условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому и породила сам спор.

В то же время в отличие от обычаев источниками МЧП не считаются правила поведения, разработанные субъектами внешнеэкономических сделок на основе соглашения и оговоренные в контрактах (право, творимое участниками правоотношения).

19. Коллизионный метод регулирования

Метод правового регулирования, используемый в МЧП, специфичен и обусловлен самой сутью рассматриваемых правоотношений. Основная задача правового регулирования в МЧП – устранение возникающей «коллизии» (то есть столкновения) законов, при которой несколько нормативных акта из различных правовых систем претендуют одновременно на урегулирование одного и того же фактического состава. Коллизию можно устранить путем использования коллизионных норм, указывающих, какой закон подлежит применению в том или ином случае, есть из всех систем, претендующих на регулирование взаимоотношений субъектов, необходимо выбрать одну.

В МЧП при регулировании частноправовых отношений используют два метода регулирования – материально-правовой и коллизионный (последнему МЧП фактически обязано своим рождением и дальнейшим развитием).

Коллизионный метод иначе называют отсылочным, поскольку коллизионная норма лишь «передает» соответствующие отношения на разрешение компетентного правопорядка, а не регулирует их сама. Выбор наилучшей системы права является самой сложной задачей при применении коллизионного метода.

Недостатки метода:

– невозможность достичь единообразного разрешения всех одинаковых по содержанию правовых споров или других конфликтных ситуаций в судах различных государств;

– коллизионные нормы, содержащиеся в законодательстве различных государств, вызывают коллизию между самими нормами;

– метод однозначно приводит к применению материального закона, являющегося внутренним законом государства, который не рассчитан на регулирование международных отношений;

– использование иностранного права затруднено уяснением его содержания, толкования и принципов реализации.

Сама коллизионная норма не способна решить вопрос, она отсылает к материальным нормам, предусматривающим соответствующие правила, на основании которых вопрос будет решен. Поскольку коллизионные нормы законодательства разных стран не совпадают, конкретное решение дела зависит оттого, коллизионные нормы какой страны будут применены судом или арбитражем, то есть вопрос решается по закону, но не всегда и не для всех сторон справедливо.

20. Коллизионные нормы

Нормативно-правовой состав международного частного права включает нормы:

1) принятые государством в одностороннем порядке (национальные);

Коллизионной нормой называется норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному правоотношению. Коллизионная норма является нормой отсылочного характера, она предполагает наличие материально-правовых норм, к которым отсылает, то есть норм законодательства, решающих вопрос по существу. Вкупе с материально-правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма определяет правило поведения для участников гражданского оборота.

В отличие от материально правовой нормы, коллизионная норма содержит не диспозицию и гипотезу, а объем и привязку.

Под объемом подразумевается указание вида гражданского правоотношения, области применения нормы, под привязкой – указание на право для применения, на юридические последствия, иными словами – на формулу прикрепления.

К примеру, в ст. 1205 ГК РФ «Общие положения о праве, применимом к праву собственности и иным вещным правам» даны объем и привязка:

1. Право собственности и другие вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится, если иное не предусмотрено законодательными актами.

2. Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам, а также иная юридическая квалификация имущества определяются по праву страны, где это имущество находится.

Объединение в составе МЧП коллизионных и материально-правовых норм связано с необходимостью регулировать однородные по своему характеру отношения двумя различными методами.

Коллизионные нормы бывают императивными или диспозитивными, односторонними и двусторонними. Императивные нормы не дают права выбора, диспозитивные предоставляют право выбора; односторонние имеют одну привязку, двусторонние имеют их несколько. Коллизионная норма может содержаться во внутреннем законодательстве (основном), а также в международных договорах.

Уважаемые читатели!

Мы с вами - свидетели знаменательных событий в истории российского государственно-частного партнерства (далее - ГЧП). 2015 год стал исключительно плодоносным в части принятия изменений в законодательство.

По сути можно сказать, что на сформировавшемся рынке концессионных проектов в ближайшее время могут появиться новые игроки, которые будут выходить с новыми инициативами в сфере ГЧП. Новые игроки - новые формы проектов и ГЧП.

В то же время новеллы федерального ГЧП-законодательства коренным образом повлияют на региональные рынки ГЧП-проектов. Принятые в большинстве субъектов РФ законы об участии субъектов РФ в государственно-частных партнерствах должны быть приведены в соответствие с Федеральным законом № 224-ФЗ . В ряде субъектов РФ, например в Санкт-Петербурге, из-за ГЧП-закона поменяется перечень допустимых форм региональных ГЧП. Хорошая новость заключается в том, что на реализацию уже заключенных по региональным ГЧП-законам соглашений 224-ФЗ благодаря "дедушкиной оговорке" не повлияет.

И в 224-ФЗ, и в последнем пакете поправок в концессионное законодательство прослеживаются похожие тенденции:

урегулирован механизм инициирования концессионного и ГЧП-соглашения (правда, в отношении ГЧП-соглашения прописан порядок его инициирования и государственным партнером. В концессии - только порядок частной инициативы);

расширено/урегулировано применение прямых соглашений;

закреплены расширенные гарантии частному партнеру;

регламентированы совместные конкурсы и возможность заключения ГЧП / концессионного соглашения в отношении нескольких объектов.

Ближайшие год-два покажут, как изменится соотношение концессионных и неконцессионных проектов ГЧП на российском рынке, будет ли востребована процедура частной инициативы, насколько будут применимы комплексные соглашения с участием нескольких публично-правовых образований или в отношении сразу нескольких объектов.

Отдельный вопрос - какая судьба постигнет региональные ГЧП-законы. Ведь изначально федеральный ГЧП-закон задумывался именно для того, чтобы легитимизировать региональные законы, в частности наделить субъекты РФ полномочиями по заключению ГЧП-соглашений.

Время и опыт, как обычно, расставят все по своим местам. А пока в отсутствие право применительной практики представляем вашему вниманию аналитику по ключевым нововведениям ГЧП-закона, его сравнение с Федеральным законом "О концессионных соглашениях" и наши оценки плюсов и минусов принятого закона.

С уважением,

Руководитель Практики ГЧП и инфраструктуры VEGAS LEХ

Принятый 1 июля 2015 года Государственной думой Федеральный закон "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" регулирует отношения, связанные с подготовкой, заключением и исполнением соглашений о государственно-частном и муниципально-частном партнерствах (далее - ГЧП и МЧП, партнерство), устанавливает полномочия публично-правовых образований, органов государственной власти и органов местного самоуправления в сферах ГЧП и МЧП, а также предусматривает внесение изменений в законодательство РФ в части интеграции в него механизмов ГЧП и МЧП соглашений.

Реализация ГЧП/МЧП-проектов будет возможна со дня вступления в силу ГЧП-закона, а именно с 1 января 2016 года. При этом субъекты РФ обязаны привести свои законы в соответствие с 224-ФЗ до 1 июля 2016 года.

Редакция принятого ГЧП-закона значительным образом отличается от ранее обсуждаемой в 2014 году версии. Так, принятый ГЧП-закон устанавливает возможность заключения соглашения как по инициативе публичного партнера, так и по инициативе частного партнера, закрепляет понятие "прямое соглашение", устанавливает более жесткие по сравнению со 115-ФЗ ограничения по составу участников со стороны частного партнера, утверждает перечень объектов соглашения, детализирует содержание ГЧП/МЧП-соглашения, уточняет порядок проведения конкурсных процедур и т.д.

В соответствии с ГЧП-законом концессионные соглашения выведены из-под его регулирования. Концессионные соглашения по-прежнему регулируются специальным законом, а именно Федеральным законом "О концессионных соглашениях".

Помимо этого, ГЧП-законом произведено четкое разделение между ГЧП-проектами и концессионными проектами. Ключевое деление основывается на различном субъектном составе, требованиях к объектам соглашения и частично на отдельных условиях соглашения. В рамках настоящего аналитического материала нововведения ГЧП-закона анализируются, в том числе через призму сравнения с нормами Федерального закона "О концессионных соглашениях".

Предмет ГЧП и МЧП соглашения

ГЧП/МЧП представляет собой юридически оформленное на определенный срок и основанное на определении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного и частного партнеров. Таким образом, понятие ГЧП/МЧП определяется через соглашение, которое является гражданско-правовым договором, заключенным на срок не менее трех лет в порядке и на условиях, предусмотренных ГЧП-законом.

Определение ГЧП через соглашение о ГЧП в дальнейшем может препятствовать отнесению корпоративных форм сотрудничества государства и бизнеса к ГЧП.

Кроме того, ГЧП-закон устанавливает понятие ГЧП/МЧП-проекта хотя и определяет его только через проект, планируемый к реализации партнерами на принципах ГЧП и МЧП. Тем не менее такое определение не дает ответа на давно существующий в инвестиционной сфере спор о наиболее целесообразном определении проекта (инвестиционного, ГЧП-проекта или концессионного - в данном случае не имеет значения) как деятельность по осуществлению инвестиций или как пакет документов, на основе которого такая деятельность осуществляется.

Целью ГЧП и МЧП в соответствии со статьей 3 ГЧП-закона является привлечение в экономику частных инвестиций, обеспечение органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ и услуг и повышения их качества. Исходя из такой цели, основным интересантом в заключении соглашения является публичный партнер, так как обеспечение именно его интересов является основной целью партнерства.

Для определения понятия ГЧП и МЧП 224-ФЗ оперирует таким понятием как "принципы ГЧП и МЧП", среди которых стоит отметить такой принцип как «справедливое распределение рисков и обязательств между сторонами соглашения».

Указанный принцип интересен тем, что понятие "справедливости" ГЧП-законом не установлено. Вместе с тем несоответствие проекта принципам ГЧП и МЧП является основанием, например, для отказа в реализации ГЧП/МПЧ-проекта (часть 7 статьи 8 ГЧП-закона). Действующая практика реализации проектов показывает, что согласование системы распределения рисков является основным "камнем преткновения" при проведении переговоров относительно содержания соглашений. Однако, как на практике понять грань справедливого распределения рисков и избежать отказа от реализации проекта - не понятно. Предмет ГЧП и МЧП соглашений можно определить через обязательные элементы соглашения, содержащиеся в части 2 статьи 6 224-ФЗ. Предметом ГЧП и МЧП соглашений является строительство и (или) реконструкция объекта соглашения частным партерном за счет привлеченного им полного или частичного финансирования, а также осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения. В соответствии со статьей 6 224-ФЗ при принятии решения о реализации проекта государственно-частного партнерства органом государственной власти или органом местного самоуправления определяется форма ГЧП/МЧП. Понятие "формы ГЧП/МЧП" 224-ФЗ не раскрыто, однако согласно упомянутой статье, форма определяется путем включения в соглашение обязательных элементов и определения их последовательности. Обязательные и факультативные элементы ГЧП-соглашения представлены ниже в Таблице 1.

Стороны ГЧП и МЧП соглашений

В отличие от Федерального закона "О концессионных соглашениях" ГЧП-закон устанавливает более жесткие требования к составу лиц на стороне частного партнера. Так, в качестве частного партнера могут выступать только российские юридические лица. Иностранные организации участвовать в ГЧП и МЧП соглашениях смогут только косвенно в рамках консорциума с российскими организациями или через создаваемые ими российские юридические лица. В таблице ниже посредством сравнения с концессионной моделью представлен субъектный состав ГЧП и МЧП соглашений.

Объект ГЧП и МЧП соглашений

Объектом соглашения может быть только имущество, перечисленное в части 1 статьи 7 224-ФЗ, в отношении которого не установлены принадлежность исключительно к государственной, муниципальной собственности или запрет на отчуждение в частную собственность либо нахождение в частной собственности. Виды объектов ГЧП/МЧП соглашений и их сравнение с объектами концессионного соглашения представлены в Таблице 3 (Виды объектов ГЧП/МЧП соглашений и концессионных соглашений). Перечень объектов является закрытым.

Право частной собственности на объект соглашения

Требование о передаче объекта соглашения в собственность публичного партнера не является обязательным элементом ГЧП/МЧП-соглашения, из чего можно сделать вывод, что объект соглашения изначально создается или передается частному партнеру для реконструкции с целью дальнейшего приобретения частным партнером права собственности на него. Исключением является случай, если финансовые затраты публичного партнера на создание объекта превышают аналогичные затраты частного партнера. В таком случае объект в обязательном порядке подлежит передаче в государственную собственность. С одной стороны, благодаря возможности возникновения частной собственности на объект соглашения ГЧП-закон обретает самостоятельное место в системе ГЧП-законодательства и не становится дублером Федерального закона "О концессионных соглашениях".

С другой стороны, такое положение существенно ограничивает сферу применения ГЧП-закона. Оптимальным было бы предусмотреть возможность возникновения как частной, так и публичной собственности без указания на условие о частной собственности в качестве обязательного элемента ГЧП-соглашения. Это позволило бы структурировать принципиально новые схемы, при которых возвратность инвестиций частного партнера осуществлялась бы не только за счет денежных средств (со стороны публичного партнера или потребителей), но и за счет возникновения у частного партнера прав на объект соглашения. В условиях, когда возникновение частной собственности на объект обязательно, механизмы возвратности инвестиций в конечном итоге будут сведены к денежным обязательствам сторон или плате потребителей. Порядок заключения соглашения ГЧП-закон устанавливает два способа заключения ГЧП/МЧП-соглашений: по инициативе частного партнера и по инициативе публичного партнера (см. Схему 1 "Сравнительный анализ порядка заключения ГЧП/МЧП соглашений и концессионных соглашений с применением механизма частной инициативы"). При этом требования к содержанию обеих инициатив одинаковы, различно лишь их оформление. Стоит отметить, что введенная недавно частная концессионная инициатива не дублирует инициативу частного партнера, а представляет собой отличный от нее механизм. Однако, на наш взгляд, ГЧП-закон содержит более полные и четкие требования к разработке предложений о реализации проектов в рамках партнерства, что значительным образом упростит их подготовку. Кроме того, ГЧП-закон предусматривает обязательство инициатора, а также лиц, заинтересованных в участии в конкурсе, по предоставлению банковской гарантии. Согласно проведенному VEGAS LEX совместно с Центром развития ГЧП исследованию, в рамках которого проводился опрос участников рынка, наиболее эффективным способом финансового обеспечения, по мнению респондентов, выступает банковская гарантия (38% от общего числа мнений относительно обеспечения обязательств). Данная обеспечительная мера позволяет на начальном этапе отсечь недобросовестных представителей бизнеса и при этом является наиболее прозрачным и простым способом обеспечения обязательств как инициатора, так и третьих лиц, подающих заявку о возможности участия в конкурсе.

Порядок заключения соглашения

ГЧП-закон не устанавливает цели представления обеспечения. Представляется, что в случае с инициатором целью является дальнейшее заключение соглашения в случае, если конкурс проведен не будет. Для лиц, заинтересованных в участии в конкурсе, целью обеспечения, скорее всего, будет дальнейшее участие в конкурсе. Такой механизм будет являться препятствием для недобросовестных лиц, действующих исключительно в целях нанесения ущерба инициатору проекта, который может быть вызван затягиванием процедур заключения соглашения.

Вместе с тем не урегулирован порядок взаимодействия с уполномоченным органом до представления инициативы.

Однако, как показывает анализ, без урегулирования определенных вопросов по проекту разработать заявку, которая соответствовала бы формальным требованиям и интересам публичной стороны, затруднительно.

Как и 115-ФЗ, ГЧП-закон содержит аналогичный порядок рассмотрения предложений в рамках частной инициативы, а также аналогичный порядок проведения конкурса и заключения соглашения. В качестве особенности можно выделить возможность публичного партнера самостоятельно определять срок проведения переговоров для заключения соглашения. Сравнительный анализ порядка и сроков заключения ГЧП/МЧП соглашений и концессионных соглашений по частной инициативе представлен на схемах ниже. (см. Схему 1 "Сравнительный анализ порядка заключения ГЧП/МЧП соглашений и концессионных соглашений с применением механизма частной инициативы" и Схему 2 "Сравнительный анализ сроков заключения соглашения по частной инициативе по 115-ФЗ и по 224-ФЗ").

Оценка эффективности проекта

Отдельно стоит упомянуть такую процедуру как оценка эффективности проекта, проводимую при заключении соглашения по инициативе частного партнера. Оценка эффективности проекта проводится уполномоченным органом перед рассмотрением проекта на определение его сравнительного преимущества на основании следующих критериев:

финансовая эффективность проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства;

социально-экономический эффект от реализации проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства, рассчитанный с учетом целей и задач, определенных в соответствующих документах стратегического планирования.

Для проектов, реализуемых Российской Федерацией, оценку эффективности проекта проводит Министерство экономического развития, для региональных и муниципальных проектов - орган, на который соответствующее публично-правовое образование возложило указанные полномочия. Если проект признается эффективным по указанным выше критериям, уполномоченный орган приступает к оценке сравнительного преимущества. Сравнительное преимущество проекта определяется на основании соотношения следующих показателей:

чистых дисконтированных расходов средств бюджетов бюджетной системы РФ при реализации проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально частного партнерства и чистых дисконтированных расходов при реализации государственного контракта, муниципального контракта;

объема принимаемых публичным партнером обязательств в случае возникновения рисков при реализации проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства и объема принимаемых таким публично- правовым образованием обязательств при реализации государственного контракта, муниципального контракта.

Порядок проведения уполномоченным органом оценки эффективности ГЧП/МЧП-проекта и определения его сравнительного преимущества устанавливается Правительством РФ. Методика оценки эф фективности ГЧП/МЧП-проекта и определения его сравнительного преимущества утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление государственной политики в области инвестиционной деятельности. До принятия указанных документов в настоящее время невозможно оценить эффективность нововведенного механизма. Стоит отметить, что для выбора концессионной модели реализации проекта такая оценка не проводится.

Контроль за исполнением соглашения

Еще одной особенностью ГЧП-закона является более детальный по сравнению с ФЗ «О концессионных соглашениях» порядок проведения публичным партнером мероприятий контроля. Сам порядок контроля по ГЧП/МЧП-проектам теперь будет устанавливаться Правительством РФ. Контроль является одной из важнейших функций публичного партнера в крупных инвестиционных проектах, в связи с чем можно положительно оценить введение унифицированного порядка.

Отсутствие регулирования контроля, например, в концессионном законодательстве, фактически создает правовой вакуум, в результате чего участникам необходимо самостоятельно разрабатывать индивидуальные положения о контроле для каждого концессионного проекта. Наличие правового регулирования в этой сфере и появление практики применения будут способствовать упрощению реализации контрольных полномочий публичного партнера и повысят эффективность их осуществления.

Залог объекта соглашения и (или) прав частного партнера

ГЧП-законом устанавливается возможность передачи объекта соглашения и (или) прав частного партнера по соглашению в залог в целях исполнения обязательств перед финансирующей организацией в случае заключения прямого соглашения.

Обращение взыскания на предмет залога возможно только в случае, если в течение не менее чем 180 дней со дня возникновения оснований для обращения взыскания не осуществлена замена частного партнера, либо если соглашение не было досрочно прекращено по решению суда в связи с существенным нарушением частным партнером условий соглашения. В случае обращения взыскания на предмет залога публичный партнер имеет право преимущественной покупки предмета залога по цене, равной задолженности частного партнера перед финансирующим лицом, но не более чем стоимость предмета залога.

Так как публичный партнер имеет право преимущественной покупки предмета залога по цене, равной задолженности частного партнера перед финансирующим лицом, но не более чем стоимость предмета залога, может возникнуть дисбаланс интересов частного и публичного партнеров. Здесь необходимо учитывать, что к этому моменту объект может быть уже введен в эксплуатацию, т.е. частный партнер уже инвестировал в объект собственные и заемные средства, но при этом прямого требования о возмещении инвестиций частному партнеру, если стоимость предмета залога выше цены задолженности, законом не предусмотрено. Такой дисбаланс необходимо будет компенсировать продуманными условиями ГЧП-соглашения об обеспечении обязательств частного партнера.

"Прямое соглашение» уже давно используется в практике реализации концессионных проектов в целях обеспечения интересов кредиторов концессионера и стабилизации проекта при дефолте концессионера. Однако в концессионном законодательстве устоявшийся в банковской практике термин "прямое соглашение" не содержится. ГЧП-закон напрямую оперирует понятием "прямое соглашение", под которым понимается гражданско-правовой договор, заключенный между публичным партнером, частным партнером и финансирующим лицом в целях регулирования условий и порядка их взаимодействия в течение срока реализации соглашения, а также при изменении и прекращении соглашения. Прямое соглашение включает в себя положения о залоге (чаще всего речь идет о залоге долей частного партнера, иного имущества, создаваемого частным партнером и т.п.). На практике прямое соглашение может закреплять порядок установления контроля кредитором частного партнера над проектом путем передачи долей в уставном капитале частного партнера или уступки прав по соглашению, случаи замены частного партнера, в том числе без проведения конкурса, уступку частным партнером в пользу кредиторов права получения платежей от публичного партнера по соглашению, погашение публичным партнером основной суммы долга частного партнера по соглашениям с кредитором, заключенным в целях исполнения соглашения, и т.д.

Распространение такого механизма на практику реализации ГЧП/МЧП соглашений положительно скажется на эффективности привлечения финансирования.

Концессионное соглашение vs. ГЧП/МЧП-соглашение

Выше мы выявили ключевые различия 224- ФЗ и 115-ФЗ, которые заключаются в различном субъектном составе, требованиях к объектам соглашения и частично в отдельных условиях соглашения. Стоит добавить еще два немаловажных различия. Во-первых, минимальный срок действия ГЧП-соглашения составляет три года, в то время как для концессии минимальный срок нормативно не установлен. Во-вторых, ГЧП-закон определяет, что для предоставления государственного финансирования в проект используется бюджетный механизм субсидирования, в то время как в рамках концессии, в соответствии с Бюджетным кодексом РФ, государственное финансирование в проект может предоставляться как на основе субсидий, так и на основе бюджетных инвестиций. При принятии решения о выборе реализации проекта по концессионной модели или по модели ГЧП-соглашения в первую очередь необходимо обращать внимание на субъектный состав, объектный состав, срок действия соглашения, виды предоставляемого бюджетного финансирования. Стоит также иметь в виду, что существуют и иные различия между обеими моделями, однако указанные выше являются ключевыми, так как могут стать препятствием для использования той или иной модели.

Что будет с региональными ГЧП-законами?

В настоящее время региональные ГЧП-законы приняты практически во всех субъектах РФ. По информации Министерства экономического развития РФ, ввиду отсутствия до настоящего времени федерального ГЧП-закона в 44 субъектах РФ, сдерживается реализация 142 проектов ГЧП . Предполагается, что принятие ГЧП-закона "разморозит" реализацию указанных проектов, однако только после приведения регионального ГЧП-законодательства в соответствие с федеральным. Согласно статье 47 224-ФЗ субъекты РФ и муниципальные образования должны актуализировать свои законы о ГЧП до 1 июля 2016 года. С 1 июля 2016 года законы о ГЧП субъектов РФ и муниципальных образований будут применяться в части, не противоречащей положениям 224-ФЗ.

Нельзя не упомянуть также о том, что ряд региональных проектов вообще мог бы быть не реализован в случае более оперативного принятия ГЧП-закона, так как для их реализации применялась специфика регионального ГЧП-законодательства.

В отношении таких проектов действует "дедушкина оговорка": к соглашениям, заключенным в соответствии законами о ГЧП субъектов РФ и муниципальных образований до дня вступления в силу федерального ГЧП-закона, применяются положения указанных законов субъектов РФ и муниципальных образований. Такие соглашения действуют до окончания срока их действия на условиях, на которых они были заключены. Рождение Закона о ГЧП происходило не просто. Законопроект был внесен в Государственную думу РФ в марте 2013 года, его концепция строилась на основе создания федеральной правовой базы для регионального ГЧП-законодательства. Через два года и четыре месяца российское ГЧП-сообщество увидело совершенно новый закон, от прежней редакции которого не сохранилось даже названия. Принятый ГЧП-закон можно назвать наиболее удачным компромиссом между ГЧП-оптимистами и ГЧП-консерваторами: далеко не все запланированные нововведения удалось согласовать, но многие новеллы удалось отстоять вплоть до финальной редакции. Наиболее важный момент нового ГЧП-закона заключается в том, что он не становится дублером концессии, чего многие опасались: принципиально новые элементы ГЧП-соглашений позволяют ему занять собственную нишу в законодательстве о государственно-частном партнерстве. Однако в действующей редакции ГЧП-закон не станет ключевым институциональным актом, всеобщей основой ГЧП-законодательства. Например, уже сейчас концессия напрямую не названа формой ГЧП. Закон получился именно "практически применимым" и, безусловно, является важной вехой развития сферы ГЧП. Но о формировании стройной системы норм, регулирующих сферу государственно-частного партнерства, говорить еще рано. Тем не менее проекты на основе ГЧП-закона позволят приобрести уникальный практический опыт и, как это уже случилось с концессионным законодательством, позволят в будущем отладить как нормы 224-ФЗ, так и, надеемся, всю систему ГЧП-законодательства.

Федеральный закон от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - ГЧП-закон, 224-ФЗ).

Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - 115-ФЗ, Федеральный закон "О концессионных соглашениях").

По информации из интервью заместителя директора Департамента инвестиционной политики и развития ГЧП Минэкономразвития России, опубликованного в выпуске №8 ГЧП журнала, июнь 2015 год.

Введение

Глава 1. Сущность международного договора в международном частном праве

1 Понятие международных договоров в международном частном праве

2 Международные договоры-конвенции как источники международного частного права

Глава 2. Особенности правовой регламентации международных договоров

1 Особенности и виды международных договоров-сделок

2 Право, применимое к международным договорам в международном частном праве

Заключение

Список использованных источников и литературы

Введение

В современном мире договор является основным средством регулирования экономических отношений участников гражданского оборота. Существование в каждом государстве отдельной системы договорного права затрудняет процесс установления договорных отношений между субъектами различных государств, тем самым, замедляя темпы экономического сотрудничества. Бурное развитие международной торговли и глобализация экономических связей получили выражение, в частности, в интенсификации процессов международной унификации норм международного частного права, особенно широко и успешно развивающихся в сфере договорных обязательств.

Процесс глобализации международного экономического и культурного сотрудничества, постепенное восстановление после кризиса и рост международной торговли, учреждение юридических лиц международных по сфере деятельности, а также по капиталу, совместная хозяйственная деятельность субъектов из разных стран, миграция населения обусловили определенные тенденции в развитии международных частноправовых отношений. При этом, международный договор приобретает роль основного источника международного частного права в регулировании тех международных частноправовых отношений, в которых он не только охватывает широкий круг вопросов, но и при регулировании которых достигается его цель и задачи. Следует отметить, что в международном частном праве нет единого понимания международного договора, который рассматривается не только как конвенция, но и как сделка, контракт, осложненный иностранным элементом. Поэтому важно рассмотреть международные договоры с разных сторон.

Цель курсовой работы состоит в исследовании сущности международных договоров как объектов, в отношении которых применяются разные подходы для определения применимого права.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи курсового исследования:

дать определение понятия и специфики международного договора;

исследовать международные договоры-сделки и международные договоры-конвенции в международном частном праве;

раскрыть сущность международного договора;

исследовать классификации международных договоров;

выявить особенности международных договоров в международном частном праве.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе заключения и исполнения международных договоров.

Предметом исследования являются нормативные правовые акты Российской Федерации и других стран, положения международных договоров, а также теоретические положения, относящиеся к понятию и сущности международных договоров в международном частном праве.

Методологическую основу курсового исследования составляет диалектический материализм, а также совокупность научных приемов и методов исследования явлений и процессов, включая исторический, системный, логический, сравнительно-правовой методы.

Глава 1. Сущность международного договора в международном частном праве

.1 Понятие международных договоров в международном частном праве

В наиболее общем значении международные договоры представляют собой соглашения между государствами и другими субъектами международного частного права, разрабатываемые на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных разновидностей общественных отношений. Международные договоры могут быть определены также как контракты, сделки, основанные на международном частном праве, договорные правоотношения субъектов, осложненные иностранным элементом. Следовательно, необходимо рассмотреть все обозначенные особенности для уяснения сущности международных договоров в международном частном праве.

Понятия «сделка», «договор» или «обязательство международного характера», с одной стороны, и «внешнеэкономическая», «внешнеторговая» сделка, с другой стороны, должны оперировать присущими им надлежащими критериями. В связи с этим необходимо отметить, что в зарубежных странах в противовес понятию «сделка» чаще использует категорию гражданско-правовых (частноправовых) договоров («международные контракты», «экспортные, импортные контракты», «договоры международной купли-продажи» и т.д.). Как бы то ни было, существенным критерием сделки или в соответствующих случаях соглашения международного характера, как и вообще для международного частного права, служит, прежде всего, юридическая связь отношения с правопорядками различных государств.

В действующем российском праве не используется термин «международный договор» в необходимом для международного частного права понимании, но закрепляется его аналог - «внешнеэкономическая сделка». В законодательстве, тем не менее, отсутствует понятие международной и внешнеэкономической сделки. В Федеральном законе от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» дается понятие внешнеторговой деятельности, под которой понимается деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью.

Далее необходимо отметить, что нормы, регулирующие договорные обязательства, занимают важное место в международном частном праве. С помощью этих норм регулируется обширный круг гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом: международная купля-продажа, сдача имущества в аренду, сооружение производственных и иных объектов за рубежом, международная перевозка грузов, пассажиров и багажа, международные расчеты и кредитование. В доктрине и нормах международного частного права для обозначения договорных обязательств использовались два термина: сделки и договоры. Так, в предыдущем российском законодательстве использовались термины «внешнеторговая сделка» (ГК РСФСР 1964 г.) и «внешнеэкономическая сделка» (Основы гражданского законодательства 1991 г.). В обоих случаях понимались и сделки, и договоры, а в статье 166 Основ 1991 г. прямо было перечислено около двух десятков договоров, охватываемых термином «внешнеэкономическая сделка». Понятно, что «сделки» и «договоры» - не равнозначные термины, но взаимосвязанные, так как договор является разновидностью сделки.

Новое российское законодательство по международному частному праву (раздел VI ГК РФ) использует оба термина: и сделки, и договоры, причем в полном соответствии с различием в содержании этих понятий. Термин «сделка» употребляется в двух случаях: когда речь идет о всех сделках, включая договоры (статья 1209 ГК РФ, определяющая форму сделок), и когда речь идет об односторонних сделках (статья 1217 ГК РФ, устанавливающая выбор права к обязательствам, которые вытекают из односторонних сделок). Во всех остальных случаях используется термин «договор», что реально соответствует содержанию этого понятия.

В части третей Гражданского кодекса Российской Федерации также не содержится легального определения термина «международный договор». Российское законодательство лишь определяет круг гражданско-правовых отношений, регулируемых международным частным правом. Тем не менее, понятие «международный договор» имеет несколько вариантов доктринальных определений.

Одни ученые (М.М. Богуславский, Л.А. Лунц) обращали внимание на субъективный состав участников. По их мнению, к международным относятся договоры, в которых по меньшей мере одна из сторон является иностранцем. Л.А. Лунц, исследуя природу международных сделок, обозначает два признака для их квалификации внешнеторговой сделки:

по меньшей мере, одна из сторон сделки является иностранцем;

По мнению других ученых (Л.П. Ануфриевой, Г.К. Дмитриевой, О.Н. Садикова), квалификация международной сделки должна осуществляться по факту местонахождения коммерческой деятельности сторон: она должна находиться на территориях разных государств, а различие в национальности контрагентов не является существенным для квалификации.

Кроме того, по мнению П.М. Шелудякова, различие в правовой природе категорий «международная» и «внешнеэкономическая» более глубокое, которое затрагивается понятий публичного и частного права. Отрасли права, нормативные акты и нормы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность, относятся к публичному праву, поскольку защищают публичные (общественные) интересы, строятся на основе власти и подчинения и носят императивный характер.

Международные договоры могут быть определены как сделки, осложненные иностранным элементом, в том числе сделки, не связанные с перемещением товаров, работ и услуг через государственные границы, например, завещание российского гражданина, совершенное за пределами Российской Федерации.

Таким образом, российская доктрина не устанавливает однозначного подхода к признакам внешнеторговой сделки и международного договора.

Тем не менее, выделение международных сделок из всего массива гражданско-правовых сделок имеет серьезное практическое значение, так как непосредственно связано с особенностями правового регулирования. Если сделка «внутренняя», т.е. не имеет иностранных элементов, то она целиком находится в национальном правовом поле и регулируется российским правом. Если сделка международная, то она связана с правом разных государств и возникает проблема выбора права одного из них, нормы которого должны быть применены. Прежде всего, необходимо определить, какие договоры относятся к международным, трансграничным.

Для этого следует обратиться к статье 1186 ГК РФ, определяющей круг гражданско-правовых отношений, регулируемых международным частным правом. Исходя из этой статьи к международным или трансграничным относятся сделки и договоры «с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо... осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей...».

Международная сделка, как и любая гражданско-правовая сделка, может быть односторонней, когда для ее совершения необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (например, доверенность), и двух или многосторонней, когда для ее совершения необходимо выражение согласованной воли двух или более сторон. Последние являются договорами (контрактами). Примерами двусторонних договоров являются договоры международной купли-продажи, бартера, комиссии; примерами многосторонних могут быть договоры финансового лизинга, факторинга, договоры о совместной деятельности, о кооперации.

К примеру, центральное место среди международных договоров занимает договор международной купли-продажи. Когда-то он был единственной формой, опосредующей международные хозяйственные связи, которые сводились к торговле. И до сих пор он остается самой распространенной формой. Поэтому и в практике, и в доктрине термин «международная торговая сделка» часто применяется в качестве собирательного, охватывающего все виды международных коммерческих сделок. В любом случае данный термин не сводится к купле-продаже. Все остальные международные договоры либо прямо связаны с куплей-продажей (сопутствующие сделки, например перевозка, страхование, расчеты и т. д.), либо являются ее разновидностью (лицензионные договоры, договоры по предоставлению услуг), либо содержат в большей или меньшей степени элементы купли-продажи (например, международный финансовый лизинг). Наконец, договор международной купли-продажи наиболее разработан в международном праве. Унификация права достигла наиболее ощутимых результатов именно в отношении этого договора. В результате нормы, предназначенные для регулирования купли-продажи, по аналогии обычно применяются к другим международным договорам. В частности, понятие договора международной купли-продажи, данное в международно-правовых актах, становится отправным для определения понятия международной коммерческой сделки в целом.

Также необходимо отметить, что создателем (субъектом) и адресатом норм международных соглашений в международном публичном праве одновременно выступает само государство, которое создает нормы международного публичного права, самому себе их адресует и на себя же возлагает ответственность за их нарушение. Нормы международных соглашений, регулирующих отношения в сфере публичного права, как правило, являются несамоисполнимыми. Они адресованы государству в целом и не могут быть применены в национальном праве без издания специального внутригосударственного акта, конкретизирующего такие нормы и приспосабливающего их для действия в национальном праве. Создателем (субъектом) норм международных соглашений, регулирующих проблемы международного частного права, также является государство. При этом, независимо от предмета регулирования, любое межгосударственное соглашение входит в сферу международного публичного права.

Таким образом, сущность международных договоров-сделок в международном частном праве состоит в том, что они представляют собой урегулированные нормами как национального, так и международного права правоотношения сторон, хотя бы одна из которых не имеет статуса государства, по поводу определенного вопроса, разрешение которого в их национальных законодательствах лежит в гражданско-правовой сфере. При этом международные договоры-конвенции - это правовые акты, принятые государствами, международными организациями, для правового регулирования международных договоров-сделок.

.2 Международные договоры-конвенции как источники международного частного права

Как уже было обозначено, международные договоры могут быть рассмотрены не только как правовые отношения сторон, осложненные иностранным элементом, но и как соответствующие международные конвенции, принципы, которые обеспечивают правовым регулированием соответствующие сделки. В этой связи, международные договоры-конвенции представляют наибольший интерес для международного частного права как его источники. В настоящее время под источниками права в юридико-техническом смысле в общей теории права, как правило, понимается совокупность форм и средств внешнего выражения и закрепления правовых норм. В современном мире нормативно-правовое регулирование взаимоотношений субъектов различной государственной принадлежности уже не может осуществляться исключительно посредством национального законодательства отдельных стран в силу его разрозненности и противоречивости. Все более важное значение в этом процессе придается международным договорам, содержащим нормативные предписания унифицированного характера. Специфика подобных соглашений состоит, прежде всего, в том, что, будучи результатом согласования волеизъявлений властных образований - государств, они, как правило, содержат правила поведения, которые напрямую адресуются участникам международных немежгосударственных невластных отношений (например, физическим или юридическим лицам). Поэтому многие международно-правовые источники международного частного права способны, наряду с актами внутригосударственного права, выступать в качестве непосредственных источников юридических прав и обязанностей субъектов конкретных правоотношений.

Одной из старейших международных организаций, занимающихся разработкой проектов соглашений в области международного частного права, является Гаагская конференция по международному частному праву. Ее первая сессия была проведена в 1893 г. в Гааге по инициативе правительства Нидерландов. Многие годы эта организация не имела постоянной основы функционирования и созывалась от случая к случаю по предложению различных государств. Значительную работу в области международно-правовой кодификации международного частного права проводит также Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. В его работе принимают участие более 50 государств мира, включая Россию. Целями Института являются изучение путей гармонизации и согласования частного права групп государств или отдельных стран, разработка его единообразных норм. Одной из целей деятельности другого международного институционного органа - Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) - является разработка проектов международных конвенций и типовых законов в области права международной торговли, коммерческого арбитража и платежей, международных перевозок. Проекты документов, разрабатываемых Комиссией, принимаются либо на созываемых Генеральной Ассамблеей ООН конференциях, либо непосредственно на ее пленарных заседаниях.

Международные договоры носят универсальный характер и рассчитаны на широкое применение. Однако серьезным препятствием на пути их всеобщего признания и распространения продолжают оставаться как значительные расхождения во взглядах на доктрину и практику международного частного права, существующие в странах англосаксонской и континентальной правовых систем, так и нежелание многих государств мира отказываться от применения собственных национально-правовых актов в пользу унифицированных норм международных договоров.

В числе международных договоров с наиболее широкой сферой деятельности, уже функционирующих в этой области, можно назвать, в частности:

Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Указанный документ регулирует процедуру заключения договора международной купли-продажи товаров, а также определяет права и обязанности продавца и покупателя, которые возникают из такого договора;

Конвенцию об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. и Дополнительный протокол к ней 1980 года;

Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли продажи товаров 1986 года. Она содержит в основном коллизионные нормы, регламентирующие процедуру определения права, применяемого при исполнении внешнеторговых сделок, и устанавливает сферу его действия.

В области международных расчетов в настоящее время наиболее значимыми источниками международного частного права являются три Женевские конвенции об унификации права, относящегося к векселям, от 7 июня 1930 г. и три последующие конвенции, также подписанные в Женеве, об унификации права, относящегося к чекам, от 19 марта 1931 года. Их положения были признаны большинством стран Европы (Россия присоединилась только к конвенции по векселям), Бразилией и Японией.

Страны англосаксонской системы права практически не принимают участия в этих договорах.

Значительное количество международных договоров заключено в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров. В числе наиболее значимых из них можно назвать Международную конвенцию по унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. с изменениями, внесенными в нее протоколами, подписанными в г. Брюсселе в 1968 и 1979 гг.; Варшавскую конвенцию по унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. с дополнительным протоколом к ней 1955 г. Конвенцию о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом 1956 г.; Соглашение о перевозке пассажиров и багажа по железным дорогам в прямом международном сообщении 1950 г.; Соглашение о международном грузовом сообщении 1951 г.; Конвенцию ООН о морской перевозке грузов (Гамбургские правила) 1978 г.; Конвенцию о международных железнодорожных перевозках грузов, пассажиров и багажа 1980 г.; Конвенцию ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г.

В качестве самостоятельной можно также выделить довольно многочисленную группу международно-правовых соглашений по вопросам интеллектуальной собственности, в большинстве которых участвует Российская Федерация. К их числу относится один из старейших источников современного международного частного права - Парижская конференция по охране промышленной собственности 1883 года, участниками которой являются более 140 государств мира. Другой важный документ в этой области - Договор о патентной кооперации 1970 года. Сегодня он объединяет около 100 государств мира. Договор направлен на повышение единообразия патентного права государств, уменьшение стоимости подачи патентных заявок и проведения предварительной экспертизы. Им предусматривается возможность составления и подачи так называемой международной патентной заявки. Подобный механизм в отношении товарных знаков предусмотрен Мадридской конвенцией о международной регистрации фабричных и товарных знаков 1891 года и Венским договором о регистрации товарных знаков 1973 года.

Активная нормотворческая деятельность в области международного частного права ведется не только на универсальном, но и на региональном уровне. Здесь в числе наиболее важных международно-правовых источников традиционно выделяется Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте), который был принят в 1928 г. на VI Международной Американской конференции в Гаване. В настоящее время участниками этого договора являются 15 государств Латинской Америки. Кодекс Бустаманте представляет собой наиболее яркий пример успешной кодификации норм коллизионного права, предпринятой на межгосударственном уровне.

В качестве важного источника международного частного права необходимо упомянуть договоры по оказанию правовой помощи. Их основная цель состоит в обеспечении взаимного соблюдения и признания имущественных, личных неимущественных и процессуальных прав граждан одного государства на территории другого. Подавляющее большинство соглашений о правовой помощи содержит также комплекс норм, определяющих виды, формы и способы сотрудничества органов юстиции различных государств в области гражданского, семейного или уголовного права, а также обеспечивающих взаимное признание актов этих органов.

Не менее важную роль в системе международно-правовых источников международного частного права играют торговые договоры (о торговле, о торговле и экономическом сотрудничестве, о торговых и экономических отношениях, о торговле и мореплавании и т. п.). В них, как правило, устанавливается общий правовой режим, на основе которого осуществляются коммерческие взаимоотношения сторон и их субъектов друг с другом, определяется правовой статус юридических и физических лиц одной стороны на территории другой, содержатся правила о порядке разрешения торговых споров.

В конце 80-х - начале 90-х годов СССР, а позднее - Россией, было подписано значительное количество двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений. На сегодняшний день Россия является стороной договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, подписанных с десятками современных государств.

В числе других разновидностей двусторонних договоров, которые являются источниками международного частного права, необходимо упомянуть, в частности, соглашения по охране авторских прав и промышленной собственности, соглашения в области автомобильного, воздушного и морского транспорта, соглашения по вопросам международного гражданского процесса и некоторые другие.

Следовательно, международные договоры являются одним из основных видов источников международного частного права. Значение их в различных областях международного сотрудничества неодинаково. Кроме того, значение конкретного международного договора в регулировании международных частноправовых отношений объясняется многими причинами и зависит от большого количества факторов. Принципиальное значение имеет положение статьи 1186 ГК РФ, учитывающее особенности определения права, подлежащего применению.

Участие России в многосторонних международных договорах, содержащих нормы по вопросам международного частного права, неизбежно влекло приведение национального законодательства в соответствие с требованиями этих договоров, а зачастую совершенствование законодательства на национальном уровне в форме принятия новых законов.

Итак, основными конвенционными источниками международного частного права являются Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция), Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г., Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г., Соглашение об относящихся к торговле аспектах прав интеллектуальной собственности 1993 г., Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Брюссельская конвенция о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим спорам 1968 г., Луганская конвенция о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим спорам 1988 г. Более современными источниками являются Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г., Принципы европейского договорного права, Принципы транснационального гражданского процесса, принятые в 2004 г. и Правила транснационального гражданского процесса, разрабатываемые Американским институтом права и УНИДРУА, Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам 1992 г., Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. и другие.

Следовательно, международные договоры-конвенции, иные межгосударственные правовые акты и акты международных организаций имеют важное теоретическое значение как источники международного частного права, а также практическое значение как регуляторы правоотношений, осложненных иностранным элементом.

международный договор конвенция сделка

Глава 2. Особенности правовой регламентации международных договоров

.1 Особенности и виды международных договоров-сделок

Существенной специфической чертой международных договоров является объединение в единую систему различных по структуре отношений, обусловливающих применение различных методов и средств правовой регламентации. Существует два уровня таких отношений:

во-первых, отношения между государствами и иными субъектами международного права (в частности, между государством и международными организациями) универсального, регионального, локального характера;

Первые регулируются нормами международного (публичного) права, вторые - национальным правом каждого государства, и прежде всего международным частным правом. Однако нормы международного права, регулируя межгосударственные отношения во внешнеэкономической сфере, играют все наиболее важную роль в регламентации частноправовых отношений. Отсюда первой отличительной чертой правового регулирования международных договоров является тесное взаимодействие правовых норм различной системной принадлежности, т. е. норм международного и национального права.

Второй отличительной особенностью правового регулирования международных договоров в международном частном праве является взаимодействие норм различной отраслевой принадлежности национального права. Свою политику в области внешнеэкономической деятельности государство проводит главным образом через нормы публичного права. Хотя частноправовые последствия норм публичного права бесспорны: при осуществлении обязательств по международной сделке стороны обязаны руководствоваться нормами публичного права. Нарушение норм публичного права ведет к юридической невозможности исполнения частноправовой сделки.

Главным регулятором международных договоров является гражданское право. В силу своей природы международная сделка связана с гражданским правом разных государств. Отсюда особая роль международного частного права. Несмотря на значительные успехи, достигнутые мировым сообществом в унификации права международной торговли, коллизионный способ регулирования отношений по международным сделкам, в том числе и посредством национальных коллизионных норм, сохраняет свои позиции.

Третьей особенностью регулирования международных сделок является широкое распространение форм так называемого негосударственного регулирования. Главной формой такого регулирования являются «контрактные условия»: заключая сделку, стороны свободны в установлении взаимных прав и обязанностей по сделке. Однако эта свобода не беспредельна. Она ограничивается, во-первых, нормами публичного права, во-вторых, общей диспозитивностью гражданского права («что не запрещено, то разрешено»), в-третьих, императивными нормами гражданского права.

В Конституции Российской Федерации 1993 года воля государства в вопросе соотношения международного и национального права выражена следующим образом: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (п. 4 ст. 15). Тем самым Основной закон российского государства решил вопрос о юридической силе международных договоров в правовой системе России. Вместе с тем это отнюдь не означает, что международный договор превращается в акт национального права и утрачивает качество быть источником международного и международного частного права. Отличием в вышеуказанном плане является лишь то, что в сфере международного частного права договоры большей частью направлены на единообразное регулирование определенных отношений частноправового характера и содержат как бы ориентиры правовых решений для национально-правовых систем, участвующих в международно-правовом соглашении стран. Иными словами, такие договоры «прокладывают» русло национально-правовых норм в соответствующем вопросе, а средства достижения этого в конечном итоге устанавливаются самими государствами.

Особенности международных сделок могут быть сведены к следующим:

сторонами сделки являются лица, имеющие различную государственную принадлежность;

цель сделки - перемещение товаров, работ и услуг через государственные границы;

источниками регулирования правоотношений, возникающих из внешнеэкономических сделок, являются международные договоры, внутренние нормативные правовые акты, международные обычаи;

право, подлежащее применению к сделке, определяется в соответствии с принципом автономии воли, а также на основании коллизионных норм;

письменная форма международной сделки;

средством платежа может быть иностранная валюта;

необходимость соблюдения таможенных правил;

споры, возникающие из внешнеэкономических сделок, могут рассматриваться по соглашению сторон, в международном коммерческом арбитраже.

Международные договоры могут быть классифицированы по различным основаниям. По количеству участников международные сделки делятся на:

односторонние;

двусторонние договоры;

многосторонние договоры;

Классификация по предмету выглядит следующим образом:

договоры о передаче имущества в собственность;

договоры о передаче имущества в пользование (владение и пользование);

договоры о выполнении работ;

договоры об оказании услуг;

договоры о передаче прав на объекты интеллектуальной деятельности;

договоры простого товарищества;

Таким образом, правовое регулирование международных договоров в международном частном праве представляет собой достаточно сложную систему, состоящую из разных по своей природе, но тесно взаимосвязанных и взаимодействующих элементов: норм международного публичного права, норм национального, прежде всего международного частного, права, и норм негосударственного регулирования.

.2 Право, применимое к международным договорам в международном частном праве

Для полноценного понимания сущности международных договоров в международном частном праве, а также для решения вопроса о взаимодействии международных договоров-конвенций и международных договоров-сделок, необходимо рассмотреть вопрос о праве, применимом к отношениям, осложненным иностранным элементом.

Гаагская конвенция 1955 года о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, косвенно дала определение международной купли-продажи товаров - это те случаи, когда продавец и покупатель находились на территории разных государств. Гаагская конвенция 1964 года о единообразном законе о международной купле-продаже товаров и Гаагская конвенция 1964 года о единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товаров впервые ввели юридическое определение понятия международного коммерческого контракта. Для того, чтобы коммерческий контракт был признан международным, необходимо наличие в совокупности двух признаков - одного основного и одного из трех дополнительных. Основной признак: расположение продавца и покупателя на территории различных государств. Дополнительный признак: на территории различных государств должны находиться пункты:

) отправления и назначения товара;

) совершения оферта и акцепта;

) заключения и исполнения договора.

Самым важным шагом в этом направлении можно считать Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция 1980 г.) и Конвенцию ООН о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 года, согласно которым международный характер присущ тем договорам купли-продажи, стороны которых имеют свои коммерческие предприятия на территории разных государств.

Несмотря на основной критерий местонахождения коммерческих предприятий сторон договора для квалификации международного контракта, предусмотренный в международных соглашениях (Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 года, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года), и они также допускают, что наличие выбора сторонами иностранного права в качестве применимого также может подтверждать международность договора.

Необходимо отметить, что обязательственный статут международной сделки - это право, подлежащее применению к обязательствам, вытекающим из международного договора. В самом общем виде договор - это соглашение сторон об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, поэтому права и обязанности входят в сферу действия обязательственного статута. Согласно российскому законодательству (статья 1215 Гражданского кодекса Российской Федерации) к обязательственному статуту относятся, в частности такие главные элементы договорного обязательства, как толкование договора, права и обязанности сторон, исполнение договора, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, прекращение договора, последствия недействительности договора. По российскому законодательству последствия недействительности договора также относится к обязательственному статуту, поскольку этот элемент договора также касается прав и обязанностей: либо появляются новые права и обязанности, либо изменяются предусмотренные договором права и обязанности.

Общим для всех статей, содержащихся как в российском законодательстве, так и в международных конвенциях, является то, что они содержат не исчерпывающий, а примерный перечень вопросов, входящих в сферу действия обязательственного статута, большинство из которых совпадают. Несмотря на положения пункта 4 статьи 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации о возможности выбора права к части договора, из которого логически следует, что стороны могут также исключить применение права отдельных стран к этой части либо подчинить различные вопросы своих взаимоотношений праву разных стран, российские ученые по-разному рассматривают возможности выбора применимого права к части договора. Представители одного направления (И.В. Елисеев, В.Л. Толстых) негативно оценивают описанные законодательные положения, полагая, что их применение на практике будет чрезвычайно осложнено и не отвечает интересам сторон международного делового оборота. Другая группа ученых (Г.К. Дмитриева, Е.В. Кабатова) положительно воспринимает прямое закрепление возможности избрания применимого права к части договора, объясняя это стремлением законодателя обеспечить более полное и свободное волеизъявление сторон, что подразумевает возможность предусматривать максимально тщательную и удобную для сторон регламентацию каждого аспекта договорных отношений, а также достигнуть компромисса в решении коллизионной проблемы.

Существуют два подхода к определению применимого права к договорным обязательствам: объективный, согласно которому оседлость правоотношения определяется в узком смысле по месту исполнения обязательств, или в широком смысле, по месту нахождения объекта договора, месту регистрации ценных бумаг, по личному закону физического или юридического лица.

Объективный подход - это доктрина о локализации сделок по объективным признакам, которая появилась из «теории статута». Германский ученый Савиньи, учение которого часто именуют учением об «оседлости правоотношения», развил объективный подход. По обязательствам, вытекающим из договоров, в которых не указан компетентный правопорядок, следовало исходить из презумпции в пользу места исполнения обязательств. Благодаря своей определенности и предсказуемости, оседлость правоотношения ответствовала потребностям международной торговой деятельности своего периода. До тех пор, пока не появился принцип автономии воли в 16 веке, для определения применимого права в договорах господствовала оседлость правоотношения.

Субъективный подход к определению применимого права к договорным обязательствам основывается на доктрине автономии воли сторон, которая заключается в том, что исходным началом для разрешения коллизионных вопросов по сделкам с иностранным элементом является воля лица, совершившего сделку. Благодаря свому либеральному и гибкому характеру, после второй мировой войны принцип автономии воли получил широкое распространение в определении применимого права к договорным обязательствам и вытеснил традиционный подход о локализации сделок по объективным признакам в условиях развития современных технических средств связи.

Что касается ограничения применения автономии воли, то общее ограничение свободы выбора права сторонами состоит в том, что при помощи такого выбора нельзя исключить применение императивных норм, подлежащих применению к правоотношениям, а также нельзя исключить применение норм права, в большой степени отвечающих интересам потребителя или работника. Ограничение применения автономии воли заключается в двух аспектах:

первый - выбор материальных или коллизионных норм;

второй - выбор права, имеющего или не имеющего связь с договорными отношениями (локализация автономии воли).

Закономерность правового регулирования, заключающаяся в том, что правом, свойственным гражданско-правовому отношению с иностранным элементом, является право, имеющее с ним наиболее тесную связь, институализирована в правовой системе в виде принципа наиболее тесной связи. Что касается юридической природы «наиболее тесной связи», то в литературе высказывались различные взгляды на его правовую природу. Одни ученые (С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова) считают, что критерий «наиболее тесная связь» не является привязкой коллизионной нормы. Напротив, другие ученые (О.Н. Садиков, И.Л. Кичигина и В.П. Звеков) рассматривают критерий наиболее тесной связи как привязку коллизионной нормы. Ходыкин Р.М. считает, что критерий «наиболее тесной связи» имеет двоякую природу: с одной стороны, он может выступать привязкой двухсторонней коллизионной нормы, когда используется для непосредственного применения судом или иным правоприменительным органом и в нем указывается, что применяется право, наиболее тесно связанное с договором, а с другой - является принципом формирования содержания коллизионной нормы, когда на его основе создается новая коллизионная норма, или система норм.

История показывает, что в советское время СССР предпочитал объективный подход для определения применимого права к международным договорам. Объективный подход был вытеснен субъективным подходом после распада СССР и в настоящее время в России главенствует принцип автономии воли сторон, а принцип наиболее тесной связи играет вспомогательную роль.

Причинами редкого обращения сторон в советский период к автономии воли были следующие факторы:

Во-первых, в советское время стороны сделки редко выбирали правопорядок, которому подчиняли свои права и обязанности по сделке;

Во-вторых, в период сотрудничества в рамках Совета экономической взаимопомощи к внешнеэкономическим сделкам в основном применялись унификационные акты СЭВ. Эти акты применялись независимо от того, имелась ли на них ссылка в контракте, более того, участники внешнеторговых сделок не могли исключить их применение или отступить от большинства их норм, имеющих императивный характер, за исключением случаев, предусмотренных в преамбулах этих документов.

Субъективный подход, заключающийся в автономии воли как способе определения применимого права давно признан в российском праве. В разделе VI Гражданского кодекса Российской Федерации возможности выбора права, наряду с упоминанием о ней в ряде других статей, впервые в российском законодательстве посвящена отдельная статья, регламентирующая связанные с таким выбором отношения более подробно и разносторонне. Принципиальные положения этой статьи находятся в русле общих начал российского гражданского законодательства, закрепленных в статьях 1 и 2 Гражданского кодекса, и соответствуют международной тенденции, заключающейся в растущем нормативном признании принципа автономии воли сторон и расширении сферы его действия.

По форме выражения воли сторон - законодательство России не устанавливает правил о способах выражения соглашения сторон о применимом праве. Вместе с тем еще в советское время сложилась арбитражная практика применения воли, выраженной как прямо, так и молчаливо.

Коллизионное регулирование договорных обязательств на основе критерия наиболее тесной связи впервые нашло закрепление в российском законодательстве по международному частному праву в статье 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации, где формулируется общая презумпция наиболее тесной связи, применимая для любого гражданско-правового договора. Новое российское законодательство использует известный коллизионный принцип закона страны продавца как в узком значении (для договора купли - продажи), так и в широком значении (для всех других договоров), в качестве конкретных презумпций наиболее тесной связи.

Новое российское законодательство, по сравнению со старым, не отказывается от применения иностранного права в целом, а от применения лишь отдельных норм иностранного права. Для применения оговорки о публичном порядке согласно Гражданскому кодексу России необходимо, чтобы применение иностранного права вело бы к явному (очевидному, бесспорному) нарушению основ российского правопорядка. Гражданский кодекс допускает ссылку на публичный порядок лишь в тех случаях, когда последствия применения иностранного права (а не собственно нормы такого права) вступят в явное противоречие с основами правопорядка Российской Федерации.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Итак, международные договоры в международном частном праве могут быть рассмотрены в двух основных аспектах - как сделки, осложненные иностранным элементом, а также как правовые акты международного уровня, регулирующие соответствующие правоотношения.

Следует отметить, что международные договоры-конвенции являются одним из основных источников международного частного права, в то время как международные договоры-сделки являются лишь реализацией международных конвенций. В то же время, международные договоры-сделки не имеют в теории и на практике единого понимания. Поэтому, обобщение признаков и особенностей сделок с иностранным элементом было актуально при исследовании международных договоров.

В настоящей работе были рассмотрены основные современные подходы к определению международного договора в международном частном праве, а также были выявлены особенности сделок, осложненных иностранным элементом.

Кроме того, был рассмотрен один из ключевых сущностных вопросов, связанных с правом, применимым к международным сделкам в международном частном праве. Были исследованы объективный и субъективный подходы, относящиеся к праву, подлежащему применению к правоотношению, осложненному иностранным элементом.

Таким образом, международные договоры-конвенции и заключаемые на их основе договоры-сделки имеют огромное значение для международного частного права, являются одними из основных его источников. Проблематика международных договоров в международном частном праве может быть рассмотрена исходя из других подходов, тем не менее, использованный в настоящей курсовой работе вариант решения задач, поставленных во введении, представляется более целесообразным, раскрывающим сущность и особенности международных договоров.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные источники

1.Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993 // Российская газета. № 237. 25.12.1993.

2.Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ в ред. от 17.07.2009 № 145-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. ст. 3301.

.Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ в ред. от 17.12.2009 № 145-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 29.01.1996. № 5. ст. 410.

.Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть третья) от 26.11.2001 № 146-ФЗ в ред. от 30.12.2009 // Собрание законодательства РФ. 03.12.2001. № 49. ст. 4552.

.Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ в редакции от28.06.2009 // Собрание законодательства РФ. 18.11.2002. № 46. ст. 4532.

.Федеральный закон от 08.12.2003 № 164-ФЗ в ред. от 02.07.2009 «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» // Собрание законодательства РФ. 15.12.2003. № 50. ст. 4850.

.Кодекс международного частного права (кодекс Бустаманте 1928 года) (Принят в г. Гаване 20.02.1928). Международное частное право. Сборник документов. М.: БЕК, 1997.

.Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» заключена в Вене 11.04.1980 // Вестник ВАС РФ. № 1. 1994.

.Конвенция «Об исковой давности в международной купле-продаже товаров» заключена в Нью-Йорке 14.06.1974) // Вестник ВАС РФ. № 9. 1993

.Конвенция «О праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров» (Заключена в г. Гааге 22.12.1986) // Международный центр финансово-экономического развития. 1996.

.Закон РСФСР от 11.06.1964 «Об утверждении Гражданского кодекса РСФСР» // Ведомости ВС РСФСР. 1964. № 24. ст. 406 - утратил силу.

.Закон СССР от 08.12.1961 в ред. от 12.06.1990 «Об утверждении Основ гражданского законодательства Союза ССР И Союзных республик» // Свод законов СССР. т. 2. с. 6. 1990. - утратил силу.

Литература

14.Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Том 1. Общая часть: Учебник. М.: БЕК, 2004.

15.Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М.: Юристъ, 2007.

.Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. М.: Эксмо, 2005.

.Гетьман-Павлова И.В., Ерпылева Н.Ю. Российское законодательство по международному частному праву: проблемы совершенствования // Международное публичное и частное право. 2009. № 1.

.Дмитриева Г.К. Международное частное право. М.: Проспект, 2008.

.Доронина Н.Г. Актуальные проблемы международного частного права // Журнал российского права. 2010. № 1.

.Ерпылева Н.Ю., Гетьман-Павлова И.В. Установление содержания норм иностранного законодательства в международном частном праве // Адвокат. 2008. № 7.

.Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М.: Норма, 2007.

.Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право: современная практика. М., 2001.

.Кабатова Е.В. Новое коллизионное регулирование в проекте Гражданского кодекса РФ // ЖМЧП. 1996. № 4.

.Кичигина И.Л. Коллизии в международном частном праве: метод регулирования // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1987. № 6. Материалы с сайта #"justify">.Кудашкин В.В. Правовое регулирование международных частных отношений. СПб.: Центр Пресс, 2004.

.Лебедев С.Н. О природе международного частного права. М.,1980. Материалы с сайта #"justify">.Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. М. 1970. Материалы с сайта #"justify">.Люй Цзин Применение оговорки о публичном порядке в законодательстве КНР // Актуальные проблемы российского права. 2008. № 1.

.Мазаев Р.И. Недействительность договора в международном договорном праве // Международное публичное и частное право. 2006. № 4.

.Матвеева Т.В. Новое в российском коллизионном праве // Журнал международного частного права. 2003. № 2.

.Матвеева Т.В. К вопросу о «мягком праве» в регулировании международных частноправовых отношений // Государство и право. 2005. № 3.

.Рузакова О.А. Международное частное право. М.: МФПА, 2005.

.Садиков О.Н., Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международное частное право. М.: Юрид. лит., 1984. Материалы с сайта #"justify">.Садиков О.Н. Международное частное право: современные проблемы. М., 2004.

.Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный). 3-е издание. М., 2007.

.Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. М., 2005.

.Шелудяков П.М. О правовой природе сделки как категории международного частного права // #"justify">.Шугурова И.В. Международное частное право: взаимодействие науки и практики // Международное публичное и частное право. 2008. № 5.

Похожие работы на - Договоры в системе международного частного права

Международные договоры представляют собой соглашения между государствами и другими субъектами международного права, разрабатываемые на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных разновидностей общественных отношений.

Международный договор. Международный договор Российской Федерации был включен в российскую правовую систему Конституцией 1993 г. Позднее аналогичное положение было закреплено в Законе Российской Федерации 1995г. «О международных договорах Российской Федерации».

Международные договоры могут быть приняты в виде конвенций, пактов, соглашений и т.п. (например, Конвенция о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Общие условия поставок товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968-1988 гг.).

Международные договоры, как правило, классифицируются по двум критериям:

По количеству участвующих в них государств;

«территориальному принципу» оценки участников.

В зависимости от количества участников договоры делятся на двусторонние и многосторонние. С точки зрения МЧП особый интерес представляют договоры о правовой помощи. К 1 сентября 2003 г. Россия стала участницей более 30 договоров о правовой помощи. Их ценность для изучения МЧП обусловлена закреплением в таких договорах коллизионно-правовых норм по различным институтам гражданского и семейного права.

Классификация международных договоров на универсальные и региональные основывается на критерии присоединения к ним государств в зависимости от их территориального расположения. Универсальные конвенции охватывают широкий круг государств, не ограниченных рамками определенного региона. К числу таких универсальных договоров можно отнести уже упомянутую Бернскую конвенцию 1886 г., Парижскую конвенцию 1883 г. об охране промышленной собственности.

К региональным относятся договоры, объединившие в круг участников государства конкретного региона, например государства - члены СНГ или государства - члены Европейского союза. Кроме Минской конвенции 1993 г., в рамках СНГ были приняты: Бишкекское соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности 1992 г., Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. и др. Ярким примером региональном конвенции в рамках Европейского союза является Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (впоследствии по значимости переросшая границы регионального соглашения).

12. Международный обычай как источник МЧП: понятие, механизм применения.

Обычай в теории права определяется как часто встречающееся, длительно повторяющееся неписаное правило, имеющее обязательный характер за счет молчаливого признания государством его юридической силы. Он может быть как национально-правовым (например, обычай, применяемый в торговом порту определенного государства при регулировании разгрузки международных грузов), так и международно-правовым (например, правила ИНКОТЕРМС, разработанные международной неправительственной организацией и применяемые на территории различных государств). Обычаи распространены в сфере международной торговли, при проведении расчетных операций, осуществлении международных коммерческих сделок, выполнении международных морских перевозок. Обычаи -- это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя и нигде не зафиксированы.

термин «обычай» в российском законодательстве употребляется в следующих словосочетаниях:

Обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ);

Национальный обычай (ст. 19 ГК РФ);

Местный обычай (ст. 221 ГК РФ);

Обычай торгового мореплавания (ст. 414 КТМ РФ).

Указанные виды правовых обычаев могут регулировать как гражданские отношения, не осложненные иностранным элементом, так и отношения, составляющие предмет МЧП (за исключением обычаев торгового мореплавания, указанных в ст. 414 КТМ РФ, е которой закреплены правила выбора применимого права к регулированию отношений, осложненных иностранным элементом). Национальный правовой обычай будет источником МЧП лишь в случае, если он будет представлять правило, регулирующее частноправовые трансграничные отношения.

Международный обычай является источником МЧП Российской Федерации в том случае, если он признается Российской Федерацией.

Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного государства в случае, если они им в какой-либо форме признаны.
Кроме международно-правовых обычаев имеются торговые обычаи, которые широко применяются странами в международной торговле и в области торгового мореплавания. То, что в нашей стране обычаи признаются в качестве источника международного частного права, проявилось, в частности, в следующем: постоянный арбитражный орган - МКАС (ранее именовавшийся Внешнеторговой арбитражной комиссией - ВТАК) при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).
Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.
От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.
МКАС в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже 1993 года (п. 3 ст. 28) и своим Регламентом (§ 13) учитывает торговые обычаи, применимые к конкретной сделке. При этом он применяет не только ИНКОТЕРМС, о которых говорилось выше и которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и вообще обычаи, широко известные в международной торговле, о которых стороны знали или должны были знать, включая в контракт этот торговый термин.
Таким образом, в России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международные обычаи и, во-вторых, внутреннее законодательство и применяемые в РФ торговые обычаи. Ни судебная и арбитражная практика, ни доктрина не рассматриваются у нас в качестве источника международного частного права.

13. Обычаи международного коммерческого оборота: понятие, особенности применения.

В международных коммерческих контрактах широко применяются международные обычаи. В МЧП выделяют особую категорию правовых обычаев - обычаи делового оборота.

Обычай делового оборота - это "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе".

Среди обычаев делового оборота выделяется международный торговый обычай. Термин "международный торговый обычай" является обобщающим и охватывает все применяемые в международной торговле правила неюридического характера - собственно обычаи, обыкновения, заведенный порядок1. В доктрине отмечается, что определение классического международного торгового обычая закреплено в п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г.: "При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли"2.

Международный торговый обычай - это единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли. Правило поведения можно квалифицировать как международный торговый обычай:

Это устойчивая, регулярная, освоенная, единообразная практика международной торговли;

Признание в качестве правовой нормы, т.е. санкционирован юридически обязательный характер.

Разрешение спора из международных коммерческих контрактов на основе торговых обычаев предусмотрено во многих национально-правовых и международно-правовых актах: "Третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке" (п. 3 ст. 28 Закона РФ о МКА). При разрешении дела "арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями" (п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (1961)).

По российскому законодательству обычаи делового оборота применяются только в той части, в которой они не противоречат нормам гражданского законодательства (императивным и диспозитивным) или договору (ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ). В отечественной доктрине подчеркивается, что применительно "к отношениям по договору международной купли-продажи следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона". Обычаи делового оборота должны учитываться судом для определения содержания договора при выяснении действительной общей воли его сторон. Обычаи делового оборота представляют собой подразумеваемые условия, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора.

14. Акты международных организаций как источник МЧП: виды, особенность применения.

Статус актов международных межправительственных ор­ганизаций определяется их уставами. В пределах своей компе­тенции органы этих организаций принимают, как правило, акты-рекомендации либо акты правоприменительного характера. Так, согласно ст. 10, 11, 13 Устава ООН Генеральная Ассамблея упол­номочена "делать рекомендаций", а согласно ст. 25 члены ООН подчиняются решениям Совета Безопасности, но сами эти ре­шения связаны с его правоприменительной деятельностью.

Сама по себе международная организация не вправе превращаться в международного "законодателя". Вместе с тем государства - члены организации - могут использовать организацию для нормотворческой деятельности. На сессиях Генеральной Ассамблеи ООН принимаются резолюции, фиксирующие одобрение от имени организации разработанных в ее рамках международных договоров. Так было в отношении Договора о нераспространении ядерного оружия (1968 г.), Конвенции о международной ответственности за ущерб, причиненный космическими объектами (1971 г.), Международных пактов о правах человека (1966 г.), Международной конвенции о борьбе с захватом заложников (1979 г.) и других актов. В этих случаях текст договора публикуется в документах ООН в виде приложения к резолюции Генеральной Ассамблеи. Но именно договор (после его подписания государствами и вступления в силу), а не резолюция, приобретает значение источника международного права. Аналогичный метод применяется и в других международных организациях универсального характера. Несколько примеров: в рамках Международного агентства по атомной энергии были приняты тексты Конвенции об оперативном оповещении о ядерной аварии и Конвенции о помощи в случае ядерной аварии или радиационной аварийной ситуации (1986 г.), в рамках Международной организации труда - текст Конвенции о племенных и ведущих коренной образ жизни народах в независимых странах (1989 г.), в рамках Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры - Конвенция о мерах, направленных на запрещение и предупреждение, незаконного ввоза, вывоза и передачи права собственности на культурные ценности (1970 г.). Вместе с тем выделяются своей особой юридической значимостью те акты международных организаций, которым самими государствами-членами придается нормативный характер. Такие резолюции принимаются главными (высшими) органами организаций в соответствии с их функциями в тех случаях, когда эффективное осуществление этих функций невозможно без создания новых форм международного права и, следовательно, придания резолюциям статуса источников международного права.

Можно считать общепризнанной обязательную юридическую силу норм резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 1514 (XV) от 14 декабря 1960 г. Декларация о предоставлении независимости колониальным странам и народам". Этот акт не ограничивался подтверждением или толкованием действовавших в то время международно-правовых норм, а в соответствии с целями и принципами Устава ООН установил новые императивные нормы относительно полного запрещения колониализма и обязанности немедленного предоставления независимости народам колоний. Это означало новое, по сравнению с гл. XI-XIII Устава ООН, решение вопросов, затрагивающих статус несамоуправляющихся территорий и международной системы опеки. Примечательно, что в последующих документах ООН и в актах нашего государства ссылки на положения Декларации равнозначны по юридической характеристике ссылкам на международные договоры.

Спорной считается в науке оценка резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 2625 (XXV) от 24 октября 1970 г. "Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставам Организации Объединенных Наций". Суждение о том, что роль Декларации сводится к толкованию уже закрепленных в Уставе ООН принципов, вызывает возражение, поскольку в Декларации осуществлена конкретизация принципов Устава, сформулированы права и обязанности государств согласно каждому принципу. Такая конкретизация есть не что иное, как нормотворчество. Соответственно акт кодификации и конкретизации основных принципов есть по сути своей нормативный акт, т. е. источник международного права.

Своеобразна нормотворческая роль Генеральной Ассамблеи ООН в принятии поправок к Уставу ООН и к Статуту Международного Суда ООН. Согласно ст. 108 Устава и ст. 69 Статута поправки принимаются Генеральной Ассамблеей и ратифицируются государствами - членами ООН. В практике деятельности ООН такие резолюции, касавшиеся ст. 23, 27, 61, 109 и имевшие нормативный характер, принимались трижды - в 1963,1965 и 1971 гг.

Недавно в нормотворческую деятельность включился и Совет Безопасности ООН, решения которого до сих пор ограничивались правоприменением. Значение источника международного права имеет утвержденный его резолюцией 827 от 25 мая 1993 г. Устав (Статут) Международного трибунала с целью судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права на территории бывшей Югославии.

Относительно деятельности некоторых других международных организаций можно констатировать принятие ими административно-регламентационных актов типа стандартов Международной организации гражданской авиации (ИКАО), санитарных правил Всемирной организации здравоохранения, правил МАГАТЭ по безопасному обращению с радиоактивными материалами. Возможность принятия правил в рамках Международного органа по морскому дну предусмотрена в Конвенции ООН по морскому праву (ст. 160, 162 и др.). При положительном отношении государств такие правила могут восприниматься как нормативные положения.

В рамках ООН и других международных организаций действуют принимаемые их органами акты, относящиеся к их внутренней жизнедеятельности, но содержащие не только правила внутриорганизационного характера, но и нормы взаимоотношений организации (ее органов и государств-членов (например, предписания резолюций Генеральной Ассамблеи о взносах государств-членов в бюджет ООН). Совокупность таких нормативных положений принято называть внутренним правом ООН либо внутренним правом какой-либо иной организации.

15. Судебная практика национальных и международных судов как источник МЧП.

Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника международного частного права играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов (как правило, высших инстанций), кᴏᴛᴏᴩые имеют правотворческий характер – формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, кᴏᴛᴏᴩое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, кᴏᴛᴏᴩые в данных странах играют роль основного источника права (в т.ч. и международного частного). Судебный прецедент можно определить следующим образом – ϶ᴛᴏ решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

Сегодня уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное Европейским судом. Все решения ϶ᴛᴏго суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Ев ро пей с кий суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в кᴏᴛᴏᴩых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ.

Стоит отметить, что особо важное значение практика российских правоприменительных органов имеет для развития и усовершенствования российского международного частного права. Уже говорилось, что одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере международного частного права будет неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих разъяснений пленумов.

16. Негосударственные регуляторы МЧП: доктрина, нормы soft law, lex merсatoria, субправо.

Доктрина права - это теории, взгляды и высказывания ученых, при­знанные на официальном государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц).

Основной функцией доктрины как источника МЧП является макси­мальное восполнение пробелов на уровне научных разработок.

В настоящее время доктрина МЧП широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП.

lex merсatoria ВОЗМОЖНОСТЬ ВЫБОРА НЕНАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА

Наиболее "активная" концепция: lex mercatoria - автономный правовой порядок , формируемый добровольно сторонами, участвующими в международных экономических отношениях, и существующий независимо от национальных правовых систем.

Существуют определенные черты системы lex mercatoria, общие для всех его концепций, которые могут рассматриваться в их рамках либо как имеющиеся, либо как желательные.

1. Система должна быть автономной 4 . Данная система ненациональна, но. В рамках любой правовой системы на нее могут накладываться такие же ограничения, как и на случаи применения иностранного права.

2. Система должна предусматривать правила, достаточные для разрешения спора. Для выполнения своей сущностной функции - разрешения спора, вытекающего из международных сделок, lex mercatoria должно закреплять в своих нормах определенные правила. Такая система призвана выполнять функцию восполнения правового пробела и отвечать на вопросы, не урегулированные в контракте.

3. Lex mercatoria - система права. Коль скоро это так, данная система должна содержать нормы, обязательные для сторон контракта и органа, разрешающего спор. Если такие нормы - только указания или принципы, выбор lex mercatoria для вынесения решения по спору лишает его обязательной силы.

Аргументы противников существования "транснационального права" сводятся к следующим двум положениям: 1) lex mercatoria не существует в качестве права как такового; 2) его содержание слишком расплывчато и неопределенно.

В последнее время в науке был высказан еще один взгляд на рассматриваемые явления. Он связан с появлением такой категории как «субправо». Подобная дефиниция была предложена С. В. Бахиным, который рассматривает субправо как результат деятельности международных организаций в сфере унификации. В качестве проявлений субправа автор называет, прежде всего, принципы УНИДРУА и европейские принципы договорного права. Подобное рассмотрение вопроса, несомненно, обогащает видение проблемы. Нам представляется, что явление, именуемое С.В. Бахиным субправом, представляет собой одну из составляющих lex mercatoria , причем самую структурированную его часть. Между тем в оценках данного явления мы не в полной мере согласны с исследователем. Так, автор полагает, что субправовые регуляторы представляют собой предписания именно правового характера: «к категории «право», - пишет он, - субправовые регуляторы могут быть отнесены на тех же основаниях, на каких в нее попадают складывающиеся в предпринимательской сфере обычаи и практика коммерческого оборота» . Мы полагаем все же, что явления, обозначаемые термином «субправо», имеют несколько иные сущностные характеристики. Имеются в виду уже рассмотренные принципиальные различия между правовым обычаем и обыкновением. Правовой обычай, будучи правовой нормой, является правилом поведения, санкционированным государством. Обыкновение же, будучи обычаем неправовым, не обладает подобным признаком. Что касается субправовых регуляторов, то они представляют собой, скорее, с одной стороны, проявление мнения определенной части общества о том, каким образом должно формироваться регулирование общественных отношений, а с другой, - социальный регулятор неправового характера. Следовательно субправо - это «неправо», поэтому его вполне логично включить в состав lex mercatoria.

Обычно под «мягким» правом (soft law ) в международно-правовой литературе понимается нормативная совокупность, состоящая из двух видов норм: 1) нормы договоров, которые неопределенны по своему содержанию и не порождают для государств конкретных прав и обязанностей; 2) нормы, содержащиеся в резолюциях международных органов и организаций, не обладающих юридически обязательной силой. «мягкое» право по нормативному составу представляет собой совокупность, состоящую из двух видов норм: договорных и норм, которые содержатся в актах рекомендательного характера. Качественной характеристикой договорных норм является то, что, несмотря на свой правовой характер, такие нормы не порождают четких прав и обязанностей для государств. Нормы резолюций характеризуются тем, что не имеют юридически обязательной силы. Нормы «мягкого» права содержатся в письменных источниках и являются результатом нормотворческой деятельности государств.

Несмотря на то, что нормы soft law не порождают для государств четких прав и обязанностей, все же нельзя делать критерий обязательности определяющим в понимании «мягкого» права, так как, например, нормы международного договора, пусть даже содержащие нечеткие формулировки, являются международными юридическими обязательствами.

17. Внутригосударственные источники МЧП.

В современном мире существуют два основных подхода к проблеме регулирования международных немежгосударственных невластных отношений на уровне национального законодательства. Для первого из них характерно закрепление норм международного частного права в многочисленных отраслевых законах и подзаконных актах внутреннего права. Специфика второго состоит в принятии государством специальных кодификационных законодательных актов по вопросам МЧП.

Российская Федерация относится к числу государств, в которых не существует единой национальной кодификации норм международного частного права. В законодательстве нашей страны подобные положения находят закрепление в отраслевых, комплексных или специальных нормативные правовых актах различного уровня и происхождения. Ключевое положение среди них занимает Конституция РФ 1993 г.

Применительно к МЧП значение Основного закона РФ состоит прежде всего в том, что, закрепляя основы государственного и общественного строя России, Конституция определяет содержание категории «публичный порядок государства» и устанавливает тем самым общие пределы действия иностранных законов и подзаконных актов на территории нашей страны того, некоторый конституционные нормы призваны непосредственно peгулировать отношения типа МИН. Речь в данном случае идет, например, о ч. 3 ст. 62 Конституции, посвященной определению статуса иностранных граждан, или о ст. 8, 67, 75, 79, регламентирующих правовые основы осуществления инвестиционной и внешнеэкономической деятельное

Во внутреннем праве России существует значительное количество нормативных актов, содержащих коллизионные нормы международного частного права. Важнейшими среди них являются Гражданский Кодекс РФ (части которого соответственно были приняты в 1994, 1996 и 2001 г.)

Значительное количество коллизионных норм содержится также в Семейном кодексе РФ от 29 декабря 1995 г.; в разделе VII «Применение семейного законодательства “| семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства», а также в Основах законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. в главе ХХI «Применение нотариусом норм иностранного права. Международные договоры».

В соответствии с ч. 4 п. 1 ст. 2 части первой ГК РФ 1994 г. к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом, применяются правила, установленные гражданским законодательством Российской Федерации.

К внутренним источникам международного частного права относятся Конституция РФ, законодательство РФ по международному частному праву, правовой обычай.

Конституция РФ является главным источником МЧП, т. к. она имеет высшую юридическую силу и прямое действие. Среди ее норм можно выделить:

Главу 1 «Основы конституционного строя», нормы которой позволяют раскрыть содержание понятия «основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации», а также установить общие пределы действия иностранного права на территории России;

Главу 2 «Права и свободы человека и гражданина», определяющую основы правового статуса не только граждан России, но и иностранных граждан и лиц без гражданства.

при несоответствии положений Конституции РФ правилам международного договора РФ будут применяться первые в силу прямого действия Конституции России.

Российское законодательство по МЧП - система федеральных законов, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. В соответствии с п. «п» ст. 71 Конституции РФ, федеральное коллизионное право находится в исключительном ведении Российской Федерации. Именно поэтому законодательство по МЧП состоит только из федеральных законов.

В отличие от ряда стран (Австрии, Венгрии, Польши, ФРГ, Швейцарии), где действуют специальные законы о МЧП, в России отсутствует единый кодифицированный акт, а нормы по МЧП включены в отраслевые кодексы и иные федеральные законы. К ним, в частности, относятся:

Указанные акты действуют на всей территории России в отношении ее граждан, иностранных граждан и лиц без гражданства, российских и иностранных юридических лиц в силу ч. 3 ст. 62 Конституции РФ.

В качестве примеров иных федеральных законов, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, можно назвать федеральные законы «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и «Об исполнительном производстве», Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», Патентный закон РФ.

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

М ЧП в системе права

МЧП традиционно признается самостоятельной отраслью права, которая относится к частноправовым отраслям. Т.о. её предметом выступают частные отношения, т.е. отношения между частными лицами . Но такие отношения регулируются нормами и иных частноправовых отраслей права (ГП, СП). Т.о. указание на частный характер отношений ещё не позволяет выявить специфику предмета регулирования МЧП и, соответственно, отграничить его от иных частных отраслей. Это позволяет сделать указание на второй признак предмета. В доктрине МЧП выступают отношения между частными лицами, складывающиеся в международной частной жизни или в международных гражданских отношениях .

Нормы этой отрасли регулируют основанные на равном юридическом положении субъектов отношений имущественные, личные неимущественные отношения, как связанные, так и не связанные с имущественными отношения, а также семейные, трудовые с участием в них так называемого иностранного элемента.

МЧП конкретного государства, в том числе РФ, регулирует такие отношения, которые, не будучи осложненными иностранным элементом, регулировались бы нормами иных отраслей частного права. Наличие иностранного элемента дает предмет МЧП.

МПП в отличие от МЧП регулирует, прежде всего, межгосударственные политические отношения, а МЧП регулирует отношения сугубо между частными лицами , хотя государства тоже могут быть участником отношений МЧП. МПП может регулировать и так называемые международные экономические отношения , но в отличии от МЧП, именно такие отношения, которые складываются между государствами (регулируются разделом МПП - МЧП).

Значение МЧП в имущественном обороте: при возникновении правового спора возникает вопрос о том, какой юристдикционный орган будет его рассматривать и вопрос о том какое право будет применятся (например: СИД, признание решения иностранного суда).

При характеристике предмета МЧП и его места в правовой системе нужно иметь в виду, что понимается под термином «международное» применительно к понятию МЧП. Само название МЧП может привести к выводу это такое наднациональное (надгосударственное) право для всех государств.

МПП считается международным в том смысле, что оно регулирует отношения между государствами. В отличие от этого МЧП признается международными , так как оно регулирует отношения между частными лицами, но принадлежащими к разным государствам , и отношения выходят за рамки одной правовой системы .

Правовые нормы, которые рассчитаны на регулирование таких отношений существует во всех правовых системах (всех государств). Поэтому МЧП - это часть внутреннего национального права любого государства, часть национальной правовой системы . В любом государстве существует свое МЧП. Нормы этой отрасли содержатся в особых правовых источниках.

Т.о. к государство применяет в области регулирования гражданских отношений с иностранным элементом не одни и те же нормы МЧП, которые были бы общими для всех государств, а свое национальное МЧП , за исключением случаев использования унифицированных норм международных договоров и общих принципов МП .

б) Критерии наличия в правоотношениях иностранного элемента

Определение критериев очень важно с практической точки зрения, так как они позволяют отнести конкретное правоотношение к предмету регулирования МЧП и соответствующих правовых норм.

Критерии:

наличие в правоотношениях иностранного субъекта (иностранных граждан, юридических лиц и в определенных случаях иностранные государства);

объекты правоотношения, в связи с которым это правоотношение существует, находится за границей, в иностранном государстве. Такое правоотношение считается осложненным иностранным элементом и тогда когда все участники этого правоотношения принадлежат одному государству.

Например: наследственное правоотношение: когда имущество находится в иностранном государстве, а наследники (субъекты наследственного правоотношения) являются гражданами другого государства (государств) или проживают там.

3. юридические факты , которые лежат в основе возникновения, изменения и прекращения частноправовых отношений, имел или имеет место в иностранном государстве.

Например: заключение договора, смерть физического лица, причинение вреда.

Достаточно одного критерия для того чтобы считать правоотношения осложненными иностранным элементом.

2. Субъекты правовых отношений регулируемых МЧП.

физические лица;

юридические лица;

государства;

международные организации;

нации и народы, не имеющие своей государственности, но выступающие за создание независимого государства при условии их участия в международных отношениях неполитического характера и наличии организационно оформленного представительства.

Последние 3 - нетипичные участники МЧП и, как правило, отношения, в которых выступают такие субъекты, регулируются нормами МПП. Но в тех случаях, когда они выступают в качестве стороны частных отношений с иностранным элементом, на них распространяется действие норм МЧП.

Любая международная организация в соответствии со своим уставом или регламентом вправе вступать в частные отношения с частными лицами необходимые для достижения целей своей деятельности (арендовать имущество, приобретать имущество и др.)

Например: организация освобождения Полистины.

Специфика государства участника отношений:

когда государство как таковое становится субъектом соответствующих отношений, для МЧП является очень редким ;

государство как таковое может быть участником международных частных отношений при условии , что второй стороной в таком правоотношении будут иностранные физические и юридические лица (частное лицо). В МЧП не может быть таких правоотношений, когда все участники государства (это уже МПП).

Типичные случаи участия государства в международных частных отношениях:

если государство размещает государственные заемные обязательства в иностранных государствах , и эти обязательства приобретаются иностранными частными лицами ;

при предоставлении государством концессий , то есть при заключении концессионных договоров с иностранными лицами ;

заключение инвестиционных соглашений с иностранными частными инвесторами ;

заключение внешнеэкономических сделок ;

деликтного обязательства ;

государство может быть субъектом наследственного правопреемства , как по завещанию, так и по закону, если наследство открыто в иностранном государстве.

При федеративном устройстве государства субъектом МЧП могут быть и субъекты федерации.

Обща я характеристика источников МЧП

международный право законодательный частный

Вопрос об источниках МЧП - это вопрос о формах существования правовых норм данной отрасли. Источники МЧП имеют существенную специфику. Основная особенность - двойственных характер источников. В соответствии с таким подходом все источники МЧП подразделяются на, так называемые международное и национальное (внутригосударственное).

Международные источники:

международные договоры заключаемые между государствами;

международно-правовой обычай ;

акты международных организаций.

Внутригосударственные источники:

национальное законодательство конкретного государства;

обычай , который сложился во внутренней практике конкретного государства;

судебный прецедент (судебная арбитражная практика).

Двойственность источников не означает возможности деления МЧП на какие-то две части, так как предметом регулирования норм, содержатся во всех этих источниках, являются одни и те же отношения , а именно частные отношения с иностранным элементом.

В то же время двойственность источников создает дополнительные трудности и особенности при применении норм МЧП. Поэтому традиционно считается, что вопрос о соотношении международных и национальных источниках имеет важное значение.

Соотношение международных договоров и национального законодательства:

ч. 1 ст. 7 ГК РФ. Общепризнанные нормы и принципы МП и международные договоры РФ в соответствии с Конституцией РФ являются составной частью правовой системы РФ. Т.о. первый аспект соотношения сводится к тому, что и то и другое представляют собой части правовой системы государства. Поэтому для любого правоприменителя одинаково обязательно соблюдение и применение норм международных источников (договоров) и соответственно национального законодательства.

второй аспект соотношения связан с возможными коллизиями между нормами, содержащимися в международном договоре и во внутреннем законодательстве государства-участника договора . В международно-правовой практике в качестве общего принципа законодательно закрепляется принцип верховенства (примата) международного договора по отношению к национальному законодательству. В РФ конституционное регулирование этого вопроса предусмотрено в п. 4 ст. 15 Конституции РФ: если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, то применяются правила международного договора.

третий аспект: международные договоры , регулирующие частные отношения, могут регулировать экономические отношения как непосредственно , так и через законодательные акты , принятие которых требуют нормы ратифицированного международного договора . Это закреплено в ст. 7 ч. 2 ГК РФ международные договоры РФ применяется к отношениям, указанным в п. 1 и 2 ст. 2 настоящего кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта .

Хотя такое деление признается многими юристами международниками, но такой подход не выступает в доктрине МП в качестве общепризнанного. Дмитриева : все источники РФ не подлежат делению на международное и национальное, они все являются национальными . Если договор РФ ратифицирован , то тем самым он становится частью правовой системы государства, а следовательно перешел в разряд национальных источников .

Контраргументы:

сам законодатель выделяет международные источники (в частности международные договоры) как особую категорию источников ;

международные источники в отличии от национального законодательства представляет собой результат международного сотрудничества и согласования воли различных государств, что в свою очередь предопределяет особый механизм их выработки и применения . Как источник права международный договор не может быть изменен в одностороннем порядке государством-участником этого договора.

Т.о. следует признать деление источников на международное и национальное юридически обоснованным и имеющим значение для практического применения норм международных договоров.

Международные источники МЧП

1) Международные Договоры.

Наибольший удельный вес их всех международных источников.

Международный договор можно расценивать в качестве источника данной отрасли лишь в том случае, если он содержит правовые нормы, регулирующие отношения между частными лицами . Т.о. международный договор должен распространять свое действие на частноправовую сферу .

Например: Договор о правовой помощи по гражданским уголовным и семейным делам. Если международный договор регулирует публичные отношения, то он не может быть признан источником МЧП.

Значение международных договоров в сфере МЧП заключается в том, что международные договоры являются средством (способом) унификации норм МЧП (достижения единообразия) , т.к. заключающие договор государства в своей правоприменительной практике обязуются исходить из одних и тех же норм , правил, регулирующих определенные области частных отношений.

Классификация междун ародных договоров в области МЧП

В зависимости от числа участников договора:

двусторонние

многосторонние: региональные и универсальные.

Субъектом универсального международного договора может быть любое государство , можно всегда присоединиться . Все универсальные договоры разрабатываются специализированными международными организациями.

Организации :

а) Гаагская конференция по МЧП - занимается разработкой текстов в сферах международного гражданского процесса, международного СП и международное наследственное право.

б) международный институт по унификации частного права (штаб квартира в Риме) - УНИДРУА - разработка универсальных конвенций по: международному коммерческому арбитражу, международной торговле, международным перевозкам, международному туризму.

в) специализированное подразделение ООН - комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНИСТРИАЛ)

г) международная организация труда (МОТ )

д) международная организация гражданской авиации

е) всемирная организация интеллектуальной собственности.

ж) международная морская организация (ИМО )

Региональные договоры заключаются в рамках определенной региональной общности государств (ЕС, СНГ).

Для сферы МЧП имеет особое значение категории двусторонних договоров :

об установлении двойного налогообложения

о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений (инвестиций)

договоры об оказании правовой помощи по гражданским семейным и уголовным делам

соглашения по вопросам гражданского процесса

консульские конвенции

соглашения о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности .

2) Международно-Правовой Обычай

Признается источником МЧП и МПП .

Обычная международно-правовая норма представляет собой единообразное сложившееся в международной практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу и которая, в следствие этого имеет юридически обязательный характер для субъектов МЧП .

Международно-правовые обычай - неписаные правила, которые сложились давно, систематически применяются, и отступление от них рассматривается как правонарушение.

Для МЧП характерны правовые обычаи, которые сложились в сфере международной торговли и торгового мореплавания. Существуют такие сферы правового регулирования, где применение правовых обычаев как источников исключается. Обычаи не применяются в сфере вещного права, наследственного права …

В РФ обычаи признаются в качестве источников МЧП. Обычаи применяются независимо от их фиксации в каком-либо документе. Учитывается значительная роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических отношений и трудности установления их содержания, а также применяется в силу неписаного характера, специализированные международные организации обобщают и публикуют определенные своды обычаев делового оборота и деловых обыкновений по определенному кругу вопросов . Некоторые такие публикации приобрели популярность и распространение на практике .

Международная торговая палата:

международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов - ИНКОТЕРМС - 1936 года (в ред. 2000 года);

унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (в ред. 1993 года);

унифицированные правила по инкассо (в ред. 1993 года);

унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 года.

В рамках международного морского комитета в 1949 году были подготовлены Йорк-Антвертские права об общей морской аварии, которая действует в ред. 1994 года.

Однако факт создания подобных документов не меняет правовой природы правовых обычаев, сформулированных в них, и не обязывает государства применят в своей деятельности нормы этих кодификаций. Поскольку такого рода своды обычаев представляет собой частную, неофициальную кодификацию обычаев международного делового оборота. Сами по себе эти своды не обладают Существует 2 способа придания таким кодифицированным обычаям юридической силы правовых норм:

1. Как сам документ в целом, так и отдельно сформулированные в нем правила применяются юристдикционными органами государств, если это государство санкционировало обычаи международного оборота и признало за ними юридическую силу . Такое санкционирование осуществляется посредством нормативно правового акта .

Пример ом санкционирования обычаев международного торгового оборота РФ может служить норма п. 2 ст. 285 КТМ РФ, где предусматривается, что при определении общей аварии, размера общеаварийных убытков и их распределения, применяется привила об общей морской аварии и другие обычаи торгового мореплавания.

2. Ссылка на эти обычаи в договоре между заинтересованными лицами. В результате такой ссылки обычай играет роль условий договора. Такие обычаи получили название торговых обыкновений .

В некоторых государствах за ИНКОТЕРМС признается сила нормативно правового акта , в таких случаях он рассматривается как источник национального законодательства. В России ИНКОТЕРМС рассматривается как свод правовых обычаев. Эти унифицированные правила подлежат применению лишь при наличии указания в договоре , что определенное условие или термин понимается в том смысле, как это предусмотрено в соответствующей редакции ИНКОТЕРМС. В таком же порядке применяются принципы международных коммерческих договоров, которые разработаны УНИДРУА и приняты в 95 году. Принципы носят факультативный характер и применяется только в том случае, если на них есть ссылка в договоре.

3) Акты международных организаций, содержащие нормы МЧП

Международные организации выступают чаще всего в качестве субъектов политических отношений, которые регулируются нормами МПП. Но в то же время международные организации могут выступать в качестве субъектов международных неполитических, непубличных правоотношений. В частности, международные организации могут приобретать в собственность определенное имущество , арендовать его , является субъектом наследственного правопреемства и, т.о. совершать акты частно правового характера.

Какие действия в сфере частных отношений могут совершать международная организация? Это вопрос о правоспособности международной организации в частных правоотношениях.

Правоспособность международных организаций в сфере неполитических отношений частного характера определяется нормами, содержащимися в актах самих организаций : регламенты, положения, уставы, правила и т.д.

Эти правовые акты, создаваемые международными организациями, признаются источниками МЧП.

Например: утвержденные в 1975 году ООН «Правила о совершении сделок от имени ООН».

Вопрос 3. Внутригосударственные (национальные) источники МЧП

Внутреннее (национальное) законодательство государств;

Правовые обычаи , которые сложились в правоприменительной практике конкретного государства, но при этом регулируют частные отношения;

Судебная арбитражная практика (судебный прецедент)

1. Каждое государство в своем национальном законодательстве имеет нормы , рассчитанные на регулирование международных отношений невластного характера , то есть частных отношений с иностранным элементом .

Во многих государствах приняты специальные законодательные акты кодифицированного характера , содержащие нормы МЧП. Причем, развитие МЧП по пути специальной кодификации является характерной чертой развития законодательства многих европейских государств. В последние годы такие законы приняты в Австрии, Венгрии, ФРГ, Швейцарии, Югославии и в некоторых других.

О определенных государствах ведется кодификация в этом направлении: Италия, Нидерланды, Бельгия.

В то же время в ряде государств нормы МЧП специально не кодифицированы и содержатся в специальных разделах отраслевых законодательных актах . Как правило, в виде разделов гражданских, семейных, трудовых и процессуальных кодексов. Этим характеризуется законодательство РФ.

В российском законодательстве отсутствует единый кодифицированный законодательный акт по МЧП. В тоже время в национальном законодательстве России действует ряд источников, которые содержат нормы, регулирующие международные частные отношения.

Любой нормативно правовой акт, содержащий нормы, регулирующие частные отношения с иностранным элементом, может считаться источником МЧП . Таких актов , как собственно законов, так и иных правовых актов, в российской правовой системе существует достаточно много .

Чтобы определенным образом систематизировать весь массив законодательных и правовых актов в области МЧП принято различать акты общего характера и специальные нормативно правовые акты.

Нормативно правовые акты общего характера распространяют свое действие на область частных отношений с иностранным элементом в целом , то есть могут быть применены ко всем или почти ко всем категориям правоотношений.

Специальные нормативно правовые акты распространяют свое действие на определенные категории отношений с иностранным элементом.

Например:

ФЗ РФ от 30.12.95. «О соглашениях о разделе продукции»

ФЗ РФ от 11.07.99. «Об иностранных инвестициях в РФ»

Общая характеристика законодательных актов общего характер

в сфере МЧП.

1) Конституция РФ - в ней имеются нормы, имеющие непосредственное отношение к МП и МЧП.

ст. 71- предмет ведения РФ:

внешняя политика и международные отношения РФ и международные договоры РФ;

внешнеэкономические отношения РФ;

финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование;

гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство, правовое регулирование интеллектуальной собственности;

федеральное коллизионное право (основная часть МЧП).

По этим вопросам субъекты РФ не имеют права принимать законодательных актов.

Особое значение для МЧП имеет положение Конституции о том, что общепризнанные принципы и нормы МП и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы , а также о примате правил международного договора в случае их расхождения с нормами национальных законов (п. 4 ст. 15 Конституции).

Нормы Конституции РФ регулируют основы правового статуса физического лица в международной жизни.

п. 2 ст. 61 Конституции РФ: РФ гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами .

п. 3 ст. 62 Конституции РФ: принцип равное правоспособности по сравнению с российскими гражданами для иностранных граждан и лиц без гражданства , находящихся на территории РФ, если иное не предусмотрено ФЗ или международным договором.

Эта норма является принципиальной для сферы международных частных отношений, так как является конституционной основой для закрепления в гражданском законодательстве принципа национального режима для иностранцев и лиц без гражданства, если они участвуют в гражданско-правовых отношениях на территории РФ.

2) Основным законодательным источником МЧП РФ на сегодня является ГК РФ . Непосредственную роль источника выполняет раздел 6 части 3-й ГК , которая введена в действие с 1.03.02.

Раздел 6 «МЧП» - такое название предполагает охват регулирующим действием норм, которые создаются в этом разделе, всех категорий отношений, составляющих предмет МЧП.

Вопрос о предмете остается дискуссионным в российской правовой доктрине. Но известно, что традиционный подход заключается в том, что МЧП регулирует осложненные иностранным элементом имущественные, личные неимущественные отношения (во внутреннем обороте представляющие предмет ГП), а также семейные, трудовые отношения с иностранным элементом .

Тогда раздел 6 ГК должен содержать нормы, регулирующие все эти категории отношений. Но нормы раздела 6 рассчитаны на регулирование лишь собственно гражданских отношений, то есть осложненных иностранным элементом имущественные и личные неимущественные отношения, которые во внутреннем обороте составляют предмет ГП. А правовые нормы, регулирующие международные семейные отношения, содержатся в разделе 7 СК РФ: «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Раздел 6 не распространяет свое действие и на такие осложненные иностранным элементом, как трудовые.

Название раздела 6 «МЧП» значительно шире регулирующего действия норм, его составляющих.

Раздел 6 включает в себя 3 главы:

гл. 66 «Общие положения»

гл. 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц».

гл. 68 «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям».

Структура раздела 6 ГК позволяет сделать вывод, что нормы МЧП делятся на общую и особенную части.

Части 1 и 2 почти не содержат норм МЧП, то есть таких норм, которые специально были бы рассчитаны на регулирование гражданских отношений с иностранным элементом.

К числу таких норм в составе 1 и 2 частей ГК м отнести: норму ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК: о применении норм гражданского законодательства к отношениям с участием иностранных лиц (иностранных юридических лиц, иностранных граждан, лиц без гражданства).

Содержание норм раздела 6 ГК соответствует современному уровню развития международно-правовой доктрины и потребностям международно-правовой практики. 6-ой раздел ГК охватывает широкий круг вопросов, в том числе и такие, которые ранее не оставались без внимания законодателя и характеризовались как пробелы в законодательном регулировании. В нормах 6-го раздела закреплены правовые категории, многие из которых являются новыми для российского МЧП, и которыми оперируют зарубежное МЧП.

Впервые закреплены : личный закон физического лица , личный закон юридического лица . Устранено двойственное регулирование внешнеэкономических сделок, осложненных иностранным элементом. Введены коллизионные принципы, которые отвечают потребностям современной правоприменительной практики.

3) СК РФ - где содержатся нормы международного СП РФ - раздел 7.

4) К основным законодательным актам общего характера, содержащим нормы МЧП также относятся:

АПК РФ - введен в действие 1.09.02 - раздел 4, гл. 31 «Производство по делам о признании и приведение в исполнение решения иностранных судов и иностранных арбитражных решений»; раздел 5 «Производство по делам с участием иностранных лиц».

ФЗ РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7.07.93

КТМ РФ 99 года

Воздушный Кодекс РФ 97 года

Размещено на Allbest.ru

Подобные документы

Исследование вопроса источников международного частного права в отечественной литературе. Виды источников международного частного права. Роль международных договоров в развитии международного частного права. Внутреннее законодательство.

дипломная работа , добавлен 09.01.2003


Особый характер норм международного частного права, его основная специфика и место в системе отраслей права. Соотношение международного и национального частного права. Принципы международного частного права. Соотношение с международным публичным правом.

реферат , добавлен 08.10.2009


Понятие источников международного частного права. Материально-правовые и коллизионные нормы, регулирующие отношения частноправового характера, осложненные иностранным элементом, являются нормами МЧП. Соотношение источников международного частного права.

курсовая работа , добавлен 17.08.2010


Характеристика видов и соотношения источников международного частного права, на основании которых суд должен решать переданные на его рассмотрение споры. Правовые обычаи и обыкновения, как регуляторы отношений в области международного частного права.

курсовая работа , добавлен 28.09.2010


Понятие и значение общепризнанных принципов и норм международного частного права. Характеристика системы норм этой отрасли права, пути их формирования. Применение общепризнанных принципов международного частного права и анализ судебной практики.

курсовая работа , добавлен 11.05.2014


Понятие, особенности и виды источников международного частного права (МЧП). Международный договор и внутреннее законодательство как источник МЧП. Обычай как источник международного частного права. Судебная, арбитражная практика как источник МЧП.

курсовая работа , добавлен 04.08.2014


Исследование специфики развития современных частных правовых отношений в РФ. Описания двойственного характера норм и источников международного частного права. Характеристика системы международных договоров, содержащих унифицированные коллизионные нормы.

презентация , добавлен 20.10.2013


Установление взаимосвязей между правовыми категориями международного и международного частного права. Действие общих принципов международного права в сфере правоотношений с иностранным элементом. Значение международных договоров в их регулировании.

реферат , добавлен 09.10.2014


Исследование источников международного частного права и примеры соответствующих актов. Классификация и типы международных договоров, права и обязанности сторон. Виды коллизионных привязок и норм. Главные источники права интеллектуальной собственности.

контрольная работа , добавлен 17.03.2016


Международные договоры, внутреннее законодательство, обычаи, судебная и арбитражная практика как источники международного частного права. Место норм международного частного права в российской практике. Государственные арбитражные судебные органы.