Источники международного частного права - форма выражения государственной воли. Международное частное право Материальные источники современного мчп

Источниками российского МЧП являются:

1) нормативные акты России

2) международные договоры России

3) обычаи, в том числе и международные торговые обычаи.

Судебная практика в России официально источником права не является.

Нормативные акты России делятся на 2 категории :

1) те, которые содержат коллизионные нормы. К ним относятся

ГК РФ, в частности его раздел 6 (МЧП). Он содержит 2 группы норм:

Общие нормы о коллизиях в иностранном праве в публичном порядке….эти нормы составляют общую часть российского МЧП и они могут применяться судами не только при разрешении гражданских дел, но и при решении споров из трудовых, семейных правоотношений
Коллизионные нормы, относящиеся исключительно к гражданскому праву, т.е. в области вещного права, договорного, наследственного права, обязательств из причинения вреда и т.д.

Раздел 7 ск содержит коллизионные нормы в области регулирования вопросов брачно-семейных отношений с участием иностранцев, алиментных обязательств, международного усыновления и т.Д.

Гл.26 Кодекса торгового мореплавания КТМ содержит коллизионные нормы относительно обязательств, связанных с морской перевозкой грузов, вещными правами на судно, на находящееся на нём имущество, нормы, относящиеся к правовому положению членов экипажа, трудовые отношения

Поскольку к МЧП относится также и международный гражданский процесс, то источником является раздел 5 АПК и раздел 5 ГПК. Они называются особенности рассмотрения судами дел с участием иностранных лиц.

Кроме того, к источникам МЧП относятся и отдельные законы по вопросам коммерческого арбитража, в частности Закон 1993г. О международном коммерческом арбитраже.

2) те, которые содержат материальноправовые нормы, специально направленные на регулирование отношений с иностранцами. К ним относятся:

Закон 1999г. об иностранных инвестициях в РФ

Закон о соглашениях о разделе продукции 1995г.

Закон о концессионных соглашениях 2005г.

Закон о правовом положении иностранных граждан в России 2002г. и др.

Международные договоры

В соответствии с КРФ и ГК РФ обладают приоритетом над внутренним законодательством. Например, Россия заключила множество договоров о правовой помощи по гражданским и семейным делам, которые в том числе содержат коллизионные нормы. Поэтому российский суд, установив, что с соответствующим государством действует договор о правовой помощи, должен в приоритетном порядке применять коллизионные нормы договора.

Согласно ФЗ о МД приоритетом над российским законом обладают далеко не все международные договоры, а только те, согласие на обязательность которых со стороны России было выражено в форме федерального закона, а не в форме постановления Правительства, указа Президента или приказа федерального министра. Следовательно, межведомственные и межправительственные международные договоры могут и не обладать приоритетом.

В силу Конституции п.1 ст.15 на территории России не может применяться нормативный акт, который не опубликован официально. Это правило распространяется и на международные договоры. Вместе с тем на практике можно встретить множество примеров договоров, которые никогда не были официально опубликованы. Например, в 1995г. Россия присоединилась к Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений. Она была опубликована только в 2003г. и 8 лет в науке шли споры о возможности её применения.

РФ рассматривается как сторона всех договоров, заключённых бывшим СССР в качестве правопреемника и правопродолжателя.

Международные обычаи .

В целом международные торговые обычаи подпадают под характеристику ст.5 ГК. Поэтому вопрос о соотношении, например, Инкотермз и российского законодательства, нужно решать в пользу обычаев.

3. Источники зарубежного МЧП .

К ним относятся лишь те зарубежные законы и прецеденты, которые содержат коллизионные нормы.

1). страны континентальной Европы.

1) страны германского права, т.е. те, которые строят гражданское законодательство на основе Германского Гражданского Уложения 1796г. Это Австрия, Швейцария, большинство государств Восточной и Центральной Европы, Россия и страны СНГ.

2) те, которые построил своё гражданское законодательство на Французском Гражданском Кодексе 1804г. Нидерланды, Франция, Бельгия, Испания.

В странах континентальной Европы становление МЧП проходило 2 этапами:

Конец 19 – начало 20 вв. В отдельных странах законодательно закрепляются отдельные коллизионные нормы, например, Германия

Начало 20 – до 70х гг. 20 в. Государства повсеместно закрепляют коллизионные нормы в своих гражданских, семейных, трудовых кодексах.

70е гг. 20 в. – по сегодняшний день. Страны начинают объединять все коллизионные нормы в один закон о международном частном праве. Такие законы приняты в Турции 1981г., Австрии1978г., Швейцарии, Венгрии 1979. Наибольшей популярностью пользуется швейцарский закон об МЧП, который имеет следующую структуру: это 200 статей, которые регулируют три вопроса – 1) определение подсудности по вопросам споров с иностранцами, 2) определение применимого права, 3) признание и исполнение иностранных судебных решений.

В странах ЕС принимаются Конвенции по вопросам МЧП:

Брюссельская Конвенция 1968г. о юрисдикции, признании, исполнении иностранных судебных решений. Конвенция сделала возможным исполнение решений судов одного государства на территории другого. Конвенция не распространяется на судебные решения за пределами ЕС.

Римская Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980г. при разработке раздела 6 ГК РФ нормы этой конвенции были взяты за основу. При рассмотрении спора суды государств ЕС обязаны применять Римскую Конвенцию 1980 г. в приоритетном порядке перед положениями своего национального права. В области договорных отношений она фактически заменяет национальные коллизионные нормы государств-участников ЕС, даже если сторонами спора являются лица, происходящие не из государства-члена ЕС.

В последнее время и Брюссельская и Римская конвенция заменяются регламентами ЕС. В отличие от конвенций, регламент действует наподобие внутреннего закона – с момента его принятия он становится обязательным для всех государств-участников ЕС, тогда как конвенция требует согласия всех государств, длительная процедура применения, оговорки и т.д.

В СНГ государства в основном ориентируются на российское законодательство. Это происходит 2 путями – они либо копируют российские законы, либо в рамках СНГ действует межпарламентская ассамблея, которая готовит модельные законы, а их готовят российские учёные. С 1994 по 1996г. межпарламентская ассамблея разработала модельный ГК для стран СНГ – части 1,2,3. большинство государств СНГ свои ГК построили на его основе. Раздел 3 его поразительно напоминает раздел 6 ГК РФ.

В Грузии и Азербайджане приняты законы о МЧП.

2) страны англо-американского права.

Англия, США за исключением Луизианы, Канада за исключением Квебек, Австралия, страны юго-восточной Азии (Гонконг, Малайзия, Сингапур), половина стран Африки и др.

Основной источник права – судебный прецедент. Прецеденты обобщаются и публикуются в специальных сборниках (Своды прецедентов). Те прецеденты, которыми судьи решали вопрос о применимом праве либо о своей юрисдикции по спору с участием иностранцев, и составляют МЧП соответствующей страны.

В Англии существует 3 источника МЧП:

1 – судебные прецеденты

2 – статуты (законы), принятые парламентом

3 – комментарии ведущих юристов.

Судьи в Англии при разрешении дел часто ссылаются на комментарии юристов Дайси и Морис. Статуты в Англии принимаются лишь по отдельным вопросам, в отношении которых либо отсутствует судебный прецедент, либо существует множество прецедентов, которые противоречат друг другу, в любом случае по своей силе статут уступает прецеденту.

Международные договоры в Англии не являются источником МЧП и права вообще, т.к. там действует концепция, согласно которой на территории этой страны могут применяться лишь английские прецеденты и статуты. Всякий раз, когда Великобритания присоединяется к какой-то конвенции, английский парламент принимает статут, который полностью воспроизводит текст соответствующей конвенции.

В США нет единого МЧП, поскольку гражданское и семейное право в соответствии с Конституцией отнесено к ведению штатов, в каждом штате действует своя правовая и судебная система. Судебные прецеденты также ограничены границами штатов. Однако если в данном штате отсутствует прецедент, судьи могут обращаться и к прецедентам других штатов. Но эти прецеденты не являются обязательными и могут использоваться лишь как дополнительные аргументы. Как и в Англии, в США принимаются законы, при чём каждым штатом, на федеральном уровне, чтобы внести какое-то единообразие, принимаются модельные законы. В 1957г. был принят единообразный торговый кодекс (ЕТК) США. Штаты на основе ЕТК к настоящему времени приняли свою версию. Американский институт права подготовил 9 т.н. сводов законов по различным аспектам торговой деятельности (о контрактах, о деликтах, один из них – о МЧП). Эти своды законов содержат комментарии ведущих американских юристов по соответствующим проблемам. Формально источником права они не являются, но обладают большим авторитетом и судьи их постоянно цитируют в своих судебных решениях.

В отношении международных договоров в США принята другая концепция. Договоры составляют часть права США и должны применяться в приоритетном порядке.

3). Страны Южной Америки.

Они придерживаются континентальной системы французской либо немецкой модели.

В этих странах МЧП традиционно уделялось больше внимания, чем в Европе в связи с близостью правовых систем южноамериканских государств и значительными миграционными потоками. В 1928г. эти страны заключили Конвенцию О МЧП, в приложении к которой содержался Кодекс МЧП. Этот кодекс разработал кубинский юрист Бустаманте. Практически без изменений государства приняли то, что он написал, поэтому он также называется Кодекс Бустаманте. Он содержит 434 статьи, которые разделены на 4 книги.

1) книга о международном гражданском праве

2) торговом праве

3) о международном гражданском процессе

4) о международном уголовном праве.

В настоящее время кодекс действует только для 5 южноамериканских государств, но он сохранил огромное влияние как на законодательство, так и на практику.

В 1994г. южноамериканскими государствами была заключена Конвенция о праве, применимом к международным контрактам. За основу была принята Римская конвенция ЕС 1980г.

Источник права – ϶ᴛᴏ форма существования правовых норм. Как и само международное частное право в целом, его источники имеют двойственный и парадоксальный характер. Специфика источников международного частного права порождена его предметом регулирования: ЧПО, отягощенные иностранным элементом, т. е. лежащие в сфере международного общения и затрагивающие интересы двух и более государств.
С одной точки зрения, международное частное право представляет собой отрасль национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовой характер. С другой – международное частное право регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником ϶ᴛᴏй отрасли права. В пользу данной позиции говорит и сама нормативная структура международного частного права: унифицированные международные нормы (и материальные, и коллизионные) непосредственно входят в его структуру и будут ее неотъемлемой частью. Именно такое положение вещей и предопределяет двойственный характер источников международного частного права (одновременно и национальные, и международно-право вые)

Национальным источником международного частного права будет вся внутренняя правовая система в целом, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников международного частного права связан с тем, что его основополагающей частью будут коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в целом. На первом месте среди внутренних источников международного частного права стоят, естественно, законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о МЧП. Но даже в таких государствах национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное и арбитражное законодательство в целом можно назвать источником международного частного права. Немаловажное место среди источников занимают и национальные правовые обычаи в сфере международного частного права (следует сразу отметить ограниченное количество таких обычаев во всех государствах)

Конкретные вопросы регулирования ЧПО с иностранным элементом в основном регламентируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и межведомственных инструкциях, кᴏᴛᴏᴩые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников международного частного права. Национальная судебная и арбитражная практика выделяется как самостоятельный источник международного частного права, но ϶ᴛᴏ также часть национального правопорядка, по϶ᴛᴏму судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику международного частного права.

По аналогии с национальным правом можно утверждать, что источником международного частного права будет международное право в целом. В систему международно-правовых источников международного частного права входят международные договоры, международные правовые обычаи и система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности (МКП) Из всех международно-правовых источников международного частного права основное значение принадлежит именно международным договорам. Исключая выше сказанное, нельзя забывать, что общепризнанные нормы и принципы международного права будут частью правовой системы большинства государств и имеют примат над нормами национального права в случае их противоречия (ст. 15 Конституции и ст. 7 Гражданского кодекса)

Парадоксальный характер источников международного частного права пробудет в том, что самостоятельными источниками ϶ᴛᴏй отрасли права будут такие формы существования правовых норм, кᴏᴛᴏᴩые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо просто правовыми институтами. Это связано с тем, что международное частное право отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов. Такими источниками международного частного права можно назвать судебную и арбитражную практику (и национальную, и международную), доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.

Источники российского международного частного права перечислены в ГК (ст. 3, 5–7, 1186), ГПК (ст. 11), АПК (ст. 13), СК (ст. 3–6) Российское законодательство в качестве источников международного частного права признает национальное право, международные договоры и обычаи, аналогию права и закона.

2.2. Национальное право как источник международного частного права

Национальное право будет основным и первостепенным источником международного частного права как отрасли именно национального права.
Стоит отметить, что основную роль в создании норм международного частного права играют национальные законы. На первом месте стоят те национальные законы, кᴏᴛᴏᴩые специально предназначены для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом (специальные законы о МЧП, инвестиционное законодательство, законодательство о налогообложении иностранных лиц, о компенсационных соглашениях) При этом при ϶ᴛᴏм не следует забывать, что основным законом любого государства (и, ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙенно, главным источником всего национального права) будет конституция ϶ᴛᴏго государства. Говоря об источниках российского международного частного права, прежде всего следует упомянуть Конституцию. Необходимо подчеркнуть, что Конституция устанавливает только самые общие начала регулирования международных гражданских отношений (гл. 2) Конкретные вопросы правовой регламентации содержатся в специальных федеральных законах.

В законодательстве РФ, регулирующем отношения в сфере международного частного права, следует выделить: ГК, ГПК, АПК, ТК, СК, НК, ВК, КТМ, Таможенный кодекс, Основы законодательства о нотариате, утвержденные Верховным Советом РФ 11.02.1993 № 3517-1 (в ред. от 08.12.2003), Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже». Подзаконные акты, ведомственные инструкции, ненормативные акты министерств и ведомств РФ также будут источниками российского международного частного права. Разумеется, все перечисленное законодательство, так же как подзаконные акты и ведомственные инструкции, в целом не может считаться источниками российского международного частного права. Речь идет о содержащихся в них отдельных нормах, главах и разделах, специально посвященных регулированию ЧПО с иностранным элементом.

В российском праве отсутствует отдельный закон о МЧП, хотя проект такого закона на доктринальном уровне был подготовлен уже в 80-х гг. XX в. К сожалению, полной кодификации российского международного частного права произвести не удалось, специальный закон о МЧП не рассматривался даже на уровне законопроекта. В российском праве произведена межотраслевая кодификация: в ГК, СК, КТМ, ГПК и АПК включены специальные главы и разделы, регулирующие ЧПО с иностранным элементом.
Стоит отметить, что основные источники российского международного частного права – разд. VI ГК, разд. VII СК, гл. XXVI КТМ, разд. V ГПК, гл. 31–33 АПК. Главный источник – ϶ᴛᴏ разд. VI части третьей ГК, поскольку положения гражданского законодательства могут применяться по аналогии ко всем ЧПО, не урегулированным специальным законодательством (ст. 4 СК)
Стоит отметить, что особое значение имеет гл. 66 разд. VI части третьей ГК, кᴏᴛᴏᴩая содержит общие положения применения иностранного права на территории РФ и устанавливает общие принципы регулирования всех ЧПО с иностранным элементом.

Несмотря на то что межотраслевая кодификация российского международного частного права была предпринята совсем недавно (1995–2003 гг.), во всех законодательных актах в ϶ᴛᴏй области уже выявлено большое количество пробелов и других серьезных недостатков. В принципе на современной стадии развития международных гражданских отношений в РФ следовало бы принять отдельный специальный закон, кᴏᴛᴏᴩый регулировал бы весь спектр отношений в области международного частного права. Стоит сказать - полномасштабная кодификация мЧп имеет преимущества по сравнению с межотраслевой: меньшее количество пробелов, отсутствие «взаимных отсылок» и необходимости применять различные нормативные акты, меньше оснований для применения аналогии права и закона.

2.3. Международное право как источник международного частного права

Международно-правовыми источниками международного частного права выступают международный договор, международный обычай, МКП.

Международный договор имеет важное значение как источник международного частного права. Между договорами в области МПП и МЧП есть существенные различия. Создателем (субъектом) и адресатом норм международных соглашений в МПП одновременно выступает само государство. Государство создает нормы МПП, самому себе их адресует и на себя же возлагает ответственность за их нарушение. Нормы международных соглашений, регулирующих отношения в сфере публичного праватрадиционно не будут самоисполнимыми. Стоит заметить, что они адресованы государству в целом и не могут быть применены в национальном праве без издания специального внутригосударственного акта, конкретизирующего такие нормы и приспосабливающего их для действия в национальном праве.

Создателем (субъектом) норм международных соглашений, регулирующих проблемы международного частного права, также будет государство. Независимо от предмета регулирования любое межгосударственное соглашение входит в сферу МПП. При этом подавляющее большинство международных конвенций, посвященных регламентации частноправовых вопросов, адресовано не государству в целом, а его национальным правоприменительным органам, физическим и юридическим лицам. Нужно помнить, такие международные договоры содержат в основном самоисполнимые нормы, т. е. конкретные и завершенные, уже полностью приспособленные для непосредственного действия в национальном праве. Стоит сказать, для имплементации норм такого международного договора во внутреннее право не нужно издания специальных законов, а достаточно ратификации договора или его подписания. Разумеется, все международные соглашения по вопросам международного частного права содержат и обязательства государств в целом (изменить ϲʙᴏе законодательство в целях исполнения обязательств по данному соглашению, денонсировать ранее заключенные соглашения и др.) При этом поскольку нормы подобных договоров адресованы национальным участникам гражданских правоотношений, то имеется прямая возможность непосредственного применения норм международных договоров в национальных судах и арбитражах (ст. 7 Гражданского кодекса)

Международные договоры, регулирующие вопросы международного частного права, составляют в международном праве целую систему. Важно знать, что большинство таких договоров – двусторонние договоры (о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, консульские конвенции, договоры о торговле и мореплавании, торговом судоходстве) Наибольшее значение для международного сотрудничества имеют, естест-венно, не двусторонние, а универсальные международные соглашения, устанавливающие единообразное правовое регулирование на глобальном уровне. Сегодня разработана целая система универсальных конвенций, регулирующих отношения практически во всех областях международного частного права.
Стоит отметить, что основной недостаток большинства таких соглашений – их недостаточно представительный характер (например, в Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. участвуют всего около 100 государств мира) Многие универсальные международные соглашения в сфере международного частного права, принятые довольно давно, до сих пор не вступили в силу, так как не набрали необходимого количества участников.

Более успешна кодификация международного частного права, производимая посредством заключения международных конвенций регионального характера. Отметим тот факт - что в современном мире существует единственная межгосударственная кодификация международного частного права на региональном уровне – ϶ᴛᴏ Кодекс Бустаманте 1928 г. (участники – государства Центральной и Южной Америки) Кодекс Бустаманте – ϶ᴛᴏ полномасштабная кодификация унифицированных региональных коллизионных норм, кᴏᴛᴏᴩые действуют и применяются судами всех государств-участников. Региональные конвенции по вопросам сотрудничества в области международного частного права заключаются в рамках различных международных организаций, например в Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., подписанной странами СНГ, в конвенциях Европейского совета.

Международно-правовой обычай. Как источник МПП международно-правовой обычай определен в Статуте Международного Суда ООН. Обычай – ϶ᴛᴏ всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Стоит сказать, для того ɥᴛᴏбы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Исключая выше сказанное, такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Обычай считается устной формой источников права. Это, однако, не означает отсутствия письменной фиксации международных правовых обычаев. Наоборот, все обычаи (и национально-правовые, и международные) практически всегда закрепляются именно в письменной форме. То, что ϶ᴛᴏт источник права считается устным, означает, что запись обычаев производится в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, частных неофициальных кодификациях)

В международном частном праве наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и торгового мореплавания. Во внешней торговле разработаны типы обычных сделок, основанные на унифицированном толковании устойчивых торговых, деловых и банковских терминов. МТП в Париже произведено несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Не стоит забывать, что варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии (последняя редакция 1994 г.), ИНКОТЕРмС-2000, Унифицированные правила по документарным аккредитивам и инкассо и др. Все данные акты не имеют нормативного характера и не будут источниками права. Это просто запись, письменная фиксация обычных норм права. Источником права здесь выступают каждое отдельное правило поведения, отдельный тип сделки. Международный обычай признается как источник права в российском законодательстве (ст. 5 и п. 6 ст. 1211 Гражданского кодекса)

Международное коммерческое право. Понятие «lex mercatoria» (МКП, транснационального торгового права, права международного сообщества коммерсантов) появилось в праве сравнительно недавно. С середины XX в. под МКП принято понимать систему негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности. Материал опубликован на http://сайт
Кстати, эта система еще определяется как мягкое гибкое право, нормы кᴏᴛᴏᴩого имеют рекомендательный характер (участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями) К понятию МКП примыкают понятия квазимеждународного права и права ТНК. Преимущества МКП по сравнению с национальным законодательством и международными договорами заключаются именно в предоста-влении участникам международной торговли максимума ϲʙᴏбоды действий.
Стоит отметить, что основа lex mercatoria – резолюциирекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты)

В системе негосударственного регулирования внешней торговли следует особо отметить: общие условия поставок, разработанные Европейской экономической комиссией ООН; стандарты Комиссии по внутреннему транспорту; стандарты и рекомендации ИКАО и ИМО; типовой международный патент, разработанный ИНПАДОК. В российской правовой доктрине МКП не признавалось вплоть до конца 80-х гг. XX в. (в связи с государственной монополией во внешней торговле) Только в начале 1990-х гг. состоялось признание в российской юридической науке lex mercatoria как части МПП и источника международного частного права.

2.4. Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права

Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника международного частного права играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США) Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов (как правило, высших инстанций), кᴏᴛᴏᴩые имеют правотворческий характер – формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, кᴏᴛᴏᴩое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, кᴏᴛᴏᴩые в данных странах играют роль основного источника права (в т.ч. и международного частного) Судебный прецедент можно определить следующим образом – ϶ᴛᴏ решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

Сегодня уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное Европейским судом. Все решения ϶ᴛᴏго суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Ев ро пей с кий суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в кᴏᴛᴏᴩых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ.
Стоит отметить, что особо важное значение практика российских правоприменительных органов имеет для развития и усовершенствования российского международного частного права. Уже говорилось, что одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере международного частного права будет неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих разъяснений пленумов.

2.5. Доктрина права, аналогия права и закона, общие принципы права цивилизованных народов как источник международного частного права

Все данные институты считаются самостоятельными источниками международного частного права в законодательстве большинства зарубежных государств и в зарубежной правовой науке. В российском законодательстве и господствующем отечественном правоведении перечисленные институты к источникам права не ᴏᴛʜᴏϲᴙтся (за исключением аналогии права и закона)

Доктрина права. Доктрина права – ϶ᴛᴏ высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц) В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий»: все ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. В случае если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью ϲʙᴏбодны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает оценку док-трины как источника международного частного права в других государствах (ст. 1191 Гражданского кодекса, ст. 14 АПК), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.

Сегодня доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования международного частного права различных государств.
Стоит отметить, что основной функцией доктрины как источника международного частного права будет максимальное восполнение данных пробелов на уровне научных разработок.

Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона подразумевает применение к отношениям (если ϶ᴛᴏ не противоречит их существу) законодательства, регулирующего сходные отношения, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством, или соглашением сторон, или обычаями делового оборота. Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права и аналогия закона известны со времен римского права законодательству большинства государств мира. Практически везде данные институты считаются источниками права (ст. 6 Гражданского кодекса, ст. 5 СК, ст. 11 ГПК, ст. 13 АПК)
Стоит отметить, что основными функциями аналогии права и закона в международном частном праве будут: восполнение пробелов, толкование принципа реальной связи закона и существа отношения.

Общие принципы права цивилизованных народов. На основании ст. 38 Статута Международного Суда ООН общие принципы права будут самостоятельным источником МПП. Правда, они не будут его основными источниками, в роли кᴏᴛᴏᴩых выступают международный договор и международно-правовой обычай. В Статуте, кроме того, подчеркивается, что по желанию сторон суд может разрешать спор не на базе международного права, а на базе принципов справедливости и доброй совести (принцип справедливости и доброй совести – ϶ᴛᴏ один из общих принципов права) Можно сделать однозначный вывод – общие принципы права входят в систему международного права, следовательно, будут международно-правовыми источниками международного частного права любого государства.

Выделение данных принципов в качестве самостоятельного источника международного частного права связано с их двуединой ролью в системе международного частного права – ϶ᴛᴏ одновременно и его основные принципы, и форма существования правовых норм. Общие принципы права упоминаются в российском законодательстве (ст. 6 Гражданского кодекса) – ϶ᴛᴏ принципы добросовестности, разумности и справедливости.
Стоит отметить, что основная роль общих принципов права как источника международного частного права заключается в решении частного правоотношения, затрагивающего интересы двух и более государств, не на базе их национального права, а при помощи общих для всех традиционных правовых постулатов.

2.6. Автономия воли субъектов правоотношения как источник международного частного права

Автономия воли участников гражданского правоотношения – ϶ᴛᴏ фундаментальный, основополагающий принцип любой внутригосударственной частноправовой системы. Сущность автономии воли заключается в ϲʙᴏбоде сторон вступать или не вступать в любые ЧПО, как урегулированные, так и не урегулированные законодательно. В международном частном праве автономия воли играет особую роль: она выступает как триединое явление – источник международного частного права, его главный специальный принцип и одна из коллизионных привязок.

Автономия воли как источник права заключается в возможности субъектов договора избрать любую модель поведения, никому не известную, никем не опробованную, абсолютно новую для данной правовой системы. При ϶ᴛᴏм автономия воли не имеет неограниченного характера: любой национальный законодатель устанавливает ее пределы – частные соглашения не должны нарушать государственно-властные установления (в т.ч. и императивные нормы частного права) Модель поведения, избранная сторонами, строго обязательна для самих сторон отношения и для всех государственных органов (в первую очередь судов и арбитражей) Во всех правовых системах автономия воли оценивается как частный закон (lexprivata)

По существу, автономия воли как источник российского обязательственного права закреплена в ст. 421 Гражданского кодекса. Стороны вправе вступать в любые договорные отношения, в т.ч. и не предусмотренные в ГК, заключать смешанные договоры (договоры, содержащие элементы нескольких самостоятельных контрактов) При этом автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права, что противоречит и положениям отечественного законодательства, и практике. В российском МЧП с формально-юридической позиции авто-номия воли оценивается следующим образом: ϶ᴛᴏ не источник права, а только одна из коллизионных привязок (ст. 1210 Гражданского кодекса) Именно такая оценка абсолютно не ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙует истинному положению вещей, будет полностью устаревшей и требует скорейшего пересмотра.

Международное частное право (МЧП) - единая система, звеньями которой являются нормы внутреннего законодательства того или иного государства, соглашения и обычаи международного значения, призванные регулировать гражданские, правовые, трудовые и другие частные отношения, в которых имеет место иностранный элемент. При этом стороной частных правоотношений могут быть как юридические, так и физические лица. Что лежит в основе, и как же регулируются такие связи?

Источники МЧП: понятие и виды

В юридической науке представляют собой формы выражения и закрепления международных правовых норм, которым свойственна специфичность. Стоит отметить, что показатели удельного веса того или иного источника МЧП в различных странах неодинаковы.

Стоит отметить, что в одном и том же государстве могут применяться нормы, взятые из разных источников. Здесь все зависит от вида правовых отношений.

Классификация источников международного права

В зависимости от формального значения:

Материальные источники МЧП заключаются в особенностях жизни общества, которым свойственен материальный признак. Таковыми выступают объективные потребности развития общественности, условия бытовой жизни, экономическая составляющая и так далее.
Формальные источники представляют собой разностороннее отражение норм права.

В зависимости от выбранного инструмента по урегулированию споров виды источников МЧП делятся на:

Основные. К таковым относятся соглашения международного значения, обычаи международно-правового характера.
Вспомогательные. Включают документы различного характера (декларации, заявления, резолюции, провозглашения и другие), которые подписываются членами организаций международного масштаба, решения судебных органов, высказывания специалистов премиум-класса в сфере международных правовых отношений. Последние именуются как доктрины.

Общие принципы и нормы международного права

Формулировке «общие принципы» свойственен неоднозначный характер. Одни известные деятели науки утверждают, что к общим принципам относятся постулаты юридической направленности традиционного типа, которые известны еще римскому праву. Наглядным примером выступают утверждения относительно того, что закон не обладает обратной силой, специфическому закону свойственны преимущества перед общим законоположением, соглашения должны исполняться и так далее. Другие ученые отождествляют общие нормы с основополагающими принципами МП.

Международные соглашения

Международное соглашение - договоренность двух и более государств между собой, заключаемая в письменной форме и подвергаемая регулированию со стороны международного права.

Характера представляет собой правовой акт специального образца, в котором зафиксированы права, требования и обязанности основных по отношению друг к другу. Миссия такого договора - регулирование отношений, возникающих между субъектами МЧП, и обеспечение (как в добровольном, так и в принудительном порядке в случае неисполнения некоторых пунктов).

Международный договор - это основной источник МЧП. Называться соглашение может как угодно, начиная от привычных «договор», «контракт» и заканчивая «конвенцией», «трактатом» и т. д. Какое именно наименование подходит для международного соглашения, определяют его стороны, ориентируясь исключительно на личные предпочтения.

Особенность международного соглашения

Особенности источников МЧП рассматриваемого вида состоят в их юридической обязанности, которая не теряет свою силу, какую бы форму соглашения участники не выбрали и как бы ее не назвали. Уклонение от исполнения положений договора влечет соответствующую ответственность.

Формы договора

Какие формы представляют источники МЧП? Понятие и виды мы рассмотрим ниже. Итак, соглашения между участниками межгосударственных отношений могут заключаться в письменной и устной формах. Последняя применяется в крайне редких случаях, а на территории Российской Федерации, можно сказать, не практикуется и вовсе. Договоры в устной форме называют еще джентльменскими. Международными соглашениями они не являются, более того, юридического характера не подразумевают, поскольку представляют собой свод моральных обязательств.

В Российском государстве практикуется составление международных договоров исключительно в письменной форме.

Классификация

Международные соглашения имеют несколько классификационных признаков.

В зависимости от объекта регулирования источники МЧП делятся на:

экономические;
политические;
военные;
другие.

В зависимости от количества сторон источники МЧП бывают:

двусторонние;
многосторонние.

В зависимости от срока действия:

срочные (подписываются на определенный промежуток времени);
бессрочные.

В зависимости от имеющегося варианта присоединения в качестве участника источники МЧП подразделяются на:

открытые (договоры, стать стороной которых имеет возможность третье государство);
закрытые (соглашения, участники которых должны соответствовать предписанным требованиям и критериям).

классического типа (состоят из преамбулы, кульминационной и заключительной частей).
упрощенные (договора, которые заключаются посредством обмена нотами и другими всевозможными договоренностями, фиксируемыми в соответствующих актах).

Внутригосударственные источники МЧП: законодательная база

Закон превыше всего! В подавляющем большинстве стран к нормам межгосударственного частного права относят российское Как источник МЧП оно включает которые выступают в качестве ключа решения вопросов, требующих законодательного урегулирования.

Не являются исключением и вопросы, касающиеся рассматриваемой правовой сферы. При подписании того или иного специального закона в области частного права осуществляется его кодификация. Широкое разнообразие создающихся нормативных бумаг говорит о том, что механизм процесса кодирования характеризуется различными подходами.

На территории России единая система кодификации норм МЧП национального уровня отсутствует. Национальные Источники МЧП в РФ содержат положения о частном праве в комплексных, отраслевых, специфических нормативно-правовых бумагах, которые могут относиться к какому-либо уровню и иметь любое происхождение. Главенствующая роль принадлежит Конституции Российской Федерации, действующей с 1993 года. В ней четко определена структуризация категории «публичный порядок страны». Кроме того, Конституция - ключевой инструмент при установлении общих пределов действия законодательных норм иностранного происхождения и подзаконных актов на территории России.

Российское национальное законодательство, как источник МЧП, содержит множество нормативных документов, которые предписывают нормы МЧП коллизионного типа. Самый важный из них - Гражданский Кодекс Российской Федерации. Принятие его отдельных частей датируется 1994, 1996 и 2001 годами соответственно.

Внушительную численность коллизионных стандартов включает и Семейный Кодекс России, действующий с конца 1995 года. Международно-правовые источники МЧП включают и этот документ.

Международное частное право в России также регулируется законами и подзаконными актами, которые устанавливают правила процедуры осуществления внешней экономической или инвестиционной деятельности, где имеет место иностранное участие. Обычно рассматриваемые источники МЧП характеризуются комплексностью, а в их содержании определены поведенческие нормы, свойственные той или иной правовой отрасли - административной, финансовой, таможенной, трудовой, гражданской и так далее.

Здесь стоит отметить такие законы:

«Об иностранных инвестиционных потоках в России», принятый 9 июля 1999 г.
«Об инвестиционной деятельности в РФ, которая осуществляется в форме капитальных вложений», действующий от 25 февраля 1999 года.
«О торговых промышленных палатах РФ» от 1993 г.
«О госрегулировании внешней торговой деятельности» от 1995 года.
«О процедуре лизинга» от 1998 г.
«О мерах, направленных на защиту при осуществлении внешних товарных продаж» от 1998 года.
«О контроле экспорта» от 1999 г.

Источники МЧП, входящие в список основных актов подзаконного типа в данной области, содержат также Президентские Указы Российской Федерации:

«О либерализации внешней экономической деятельности в границах РСФСР» от 1991 года.
«О модернизации работы с иностранными инвестиционными потоками» от 1993 г.
«О деятельности банковских заведений иностранного происхождения и банков совместного типа с участием нерезидентских средств на территории РФ» от 1993 г.
«О привлечении и эксплуатации рабочей силы иностранного происхождения» от 1993 года.
«О вспомогательных мерах привлечения иностранных инвестиционных потоков в материальной сфере» от 1995 г.
«Об основополагающих принципах осуществления внешней торговой деятельности России» от 1995 года.
«О регулировании внешних торговых бартерных операций в рамках государства» от 1996 г.

Международный обычай

Виды источников МЧП содержат и обычаи международного масштаба. Чтобы конкретно взятое правило получило статус международного обычая, оно должно соответствовать нескольким условиям:

продолжительность имеющегося повторения;
активизация в идентичной обстановке;
наличие одобрения непосредственно самих субъектов МЧП.

Обычай - это норма, сложившаяся относительно давно, применение которой характеризуется систематичностью. Однако она нигде не фиксируется. В этом и состоит главное отличие международного обычая от закона.

Особенность

Очень схожи с обыкновенными. Основное различие состоит в наличии или отсутствии силы юридического характера.

Нормативные положения международного уровня и обычаи национального масштаба будут обязательны только для тех субъектов МЧП, в государстве которых они признаны.

Обычаи МЧП в РФ бывают международно-правовые и торговые. Последние находят свое активное применение в странах, где осуществляется межгосударственная торговля, в частности мореплавательная.

Признаки

Обычай может быть определен по следующим признакам:

общее признание;
однообразность в применении;
признание обязательным правилом с юридической точки зрения.

Обычай и обыкновение

Данные понятия сходны и пересекаются друг с другом. Обычай - поведенческая норма, которая носит обязательный характер, в то время как обыкновение необязательно в применении. Его несоблюдение не грозит субъекту МЧП международно-правовой ответственностью. Но обычные и непринужденные обыкновения могут легко превратиться в международные источники МЧП (обычаи), если это правило признают как международно-правовую норму. Определить абсолютно точно, когда обыкновение становится обычаем, невозможно.

Международный обычай и международный договор

Связь этих двух источников МЧП заключается в следующем:

В большинстве случаев международный обычай прописывается на договорной основе, то есть подтверждается в соглашении, которое заключили государства.
Международное соглашение может стать международным обычаем.
Обычай может выступать в качестве дополнения к межгосударственному договору и вносить в него соответствующие изменения и поправки относительно применения тех или иных положений.

Судебные прецеденты

Следующим источником МЧП является судебный прецедент.

Прецедентное право - это система, в основе которой лежат нормы, сформулированные в постановлениях судебных органов. На сегодня эта правовая отрасль получила наибольшую популярность в тех государствах, которые ранее входили в Британскую империю. Среди них Канада, Соединенные Штаты Америки, Великобритания, Австралия, Новая Зеландия.

В историческом аспекте прецедентное право - объединение общего и справедливого права, которое практиковалось в Англии около 650 лет назад. Судебным органам была свойственна гибкость и некое творчество в используемых подходах к оцениванию обстоятельств делопроизводства по факту. Судам общего права же был характерен более консервативный и традиционный подход к процедуре урегулирования конфликтов и вынесения постановлений. Именно последнее и составляет основу современного прецедентного права.

Чтобы «включиться» и начать понимать суть права судебных прецедентов, нужно выяснить содержание трех категорий, которые в англо-саксонской системе идентифицируются терминологией латинского происхождения и раскрывают понятие источников МЧП: stare decisis, ratio decidenti и dictum.

Stare decisis. При дословном переводе означает «придерживаться решения». Это принцип, в котором подчеркивается значимость решения, вынесенного судебным органом, и его обязательность в исполнении. При этом абсолютно идентичный вердикт выносился и при последующих разрешениях аналогичных дел.
Ratio decidenti. Органы, действующие по прецедентному праву, учитывают решение суда не полностью, а лишь частично. А если быть конкретнее, то только ту часть, в которой определены основополагающие правовые положения, исходя из содержания которых и был вынесен сам вердикт.
Dictum. Представляют собой малозначимые заявления, записи, замечания, ремарки, которые повлияли на судебное постановление косвенно, поскольку не создали его правовой основы.

Самостоятельно определить, какая из вышеперечисленных составляющих содержится в конкретном судебном решении, затруднительно.

Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

Основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой? нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором? регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможности разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения международного характера Международное частное право. Пособие. / Под ред. Н.Ю. Ерпылевой. М., 2006. Стр. 53..

Согласно Конституции России 1993 года, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Такое же правило содержится и в ряде других законодательных актов, имеющих отношение к области международного частного права.

Основных видов источников в международном частном праве четыре:

1) международные договоры;

В отношениях России с другими странами значение международного договора как источника международного частного права возрастает. Нормы, сформулированные первоначально в международном договоре, применяются в этих отношениях чаще, чем нормы внутреннего законодательства. Для России как правопреемника Союза ССР сохранили свое действие международные договоры, заключенные ранее СССР, если не было объявлено о прекращении действия таких договоров.

Важным источником международного частного права являются торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании). Эти договоры устанавливают общий режим, применяемый в торговле РФ с соответствующим иностранным государством. В указанных договорах определяется правовое положение юридических лиц и граждан, содержатся правила по вопросам торгового арбитража.

2) внутреннее законодательство;

Внутреннее законодательство? это один из основных источников международного частного права в России. Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства (п. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (п. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62) и др.

В России и в других странах СНГ, в отличие, например, от Австрии, Венгрии, Китая, Польши, Румынии, Турции, Чехословакии, Швейцарии, Югославии не принимался специальный закон по вопросам международного частного права, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет. Так существенное значение для регулирования внешнеторговых связей имеют положения общей части обязательственного права, содержащиеся в части первой ГК(ст. 307-453), и положения об отдельных видах обязательства? части второй (ст. 454-1109). На формирование положений части второй ГК определенное влияние оказали международные конвенции, подготовленные ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА и другими международными организациями и направленные на международную унификацию в соответствующей области (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров и др.), а также правила о документальных аккредитивах.

В Австрии в Законе о международном частном праве, принятом 15 июня 1978 г. (вступил в силу 1 января 1979 г.), содержатся детальные правила по различным вопросам (личный закон, семейное право, право наследования, вещное право, право на нематериальные блага, обязательственное право, в том числе трудовой договор, неосновательное обогащение, обязательства из причинения ущерба), а также положения общего характера в отношении применения права, установившие коллизионную привязку к праву, с которым «фактические ситуации с иностранным элементом» наиболее тесно связаны.

В Китайской Народной Республике 21 марта 1985 г. был принят Закон о международных хозяйственных договорах. Он подлежит применению ко всем внешнеторговым и иным внешнеэкономическим договорам, заключаемым китайскими организациями с иностранными контрагентами, то есть его можно отнести к актам «прямого действия», призванным непосредственно регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Ряд норм закона имеет диспозитивный характер.

В Законе 1985 года содержатся общие правила о заключении договора, об условиях договора, его форме (предусматривается письменная форма), об исполнении договора и ответственности за его неисполнение (дается, в частности, определение форс-мажора), о порядке рассмотрения споров, сроках исковой давности и другие положения. В законодательстве КНР есть ряд актов, определяющих правовой режим инвестиций и совместных предприятий с участием иностранного капитала, а также предприятий, полностью принадлежащих иностранному капиталу, правовой режим особых экономических зон, передачи технологии.

12 апреля 1986 г. были приняты Общие положения гражданского права КНР. Они вступили в силу 1 января 1987 г. В них содержится ряд коллизионных норм: о применении права по вопросам гражданской дееспособности (ст. 143), права собственности на недвижимое имущество (ст. 144), деликтных обязательств (ст. 146), семейных отношений (ст. 147), наследования (ст. 149).

В Турции Закон о международном частном праве и процессе был принят в 1982 году (вступил в силу 22 декабря 1982 г.). Он состоит из 48 статей.

В Чехословакии Закон о международном частном и процессуальном праве был принят в 1963 году. Этот закон подробно регламентирует обязательственные, трудовые, наследственные и семейные отношения с иностранным элементом, а также вопросы процессуального характера. Он сохранил свое действие в Чехии.

Наряду с этим международные вопросы, касающиеся собственности, регулируются параграфами 729-755 Торгового кодекса Чехии 1991 года. С 1 января 1995 г. в Чехии действует новый Закон от 1 ноября 1994 г. об арбитраже в международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.

Ранее действовавшие в ЧССР кодекс международной торговли 1993 г. и закон об арбитраже 1993 г. были отменены. На Украине действует Закон о внешней торговле 1991 года и § 423-428 ГК 1996 года.

Наиболее подробным является Закон о международном частном праве Швейцарии (200 статей) от 18 декабря 1987 г. Особенность структуры этого закона состоит в том, что каждый из его подразделов содержит параграфы, регулирующие три основополагающих вопроса: юрисдикция, применимое право и исполнение иностранных решений, что делает его четким и стройным. В ст. 15 этого закона, как и в австрийском законе, предусмотрена коллизионная привязка к праву, с которым обстоятельства дела связаны наиболее тесным образом. Закон Швейцарии наряду с общими положениями в области международного частного права содержит положения о месте жительства и месте пребывания физических и юридических лиц, гражданстве, признании и исполнении решений судов и других органов иностранных государств. Специальные его главы посвящены статусу физических лиц, семейному праву, правам детей, опеке, наследованию, вещному праву, правам на нематериальные блага (интеллектуальная собственность), обязательственному праву, праву товариществ, конкурсному производству, международной арбитражной подсудности. Таким образом, в этом законе содержатся нормы, обычно не включаемые в законодательные акты подобного рода.

3) судебная и арбитражная практика;

В ряде стран Запада незначительное количество законодательных норм в области международного частного права связано с тем значением, какое имеет там третий вид источников международного частного права?судебная и арбитражная практика. Под судебной практикой понимаются проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Этот источник права характерен для ряда государств, причем в некоторых из них он является основным. Такое положение существует в Великобритании и частично в США. В Великобритании действует система судебных прецедентов.

Сущность судебного прецедента состоит в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Для признания судебной практики источником права, то есть, иными словами, для того, чтобы судебное решение приравнять с законом, необходимо наличие независимогосуда и высокого профессионального уровня судей.

Система прецедентов в этих странах имеет, таким образом, решающее значение.

Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража.

В России судебная практика обычно не рассматривается как источник права, хотя постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ обязательны для соответствующих судов.

Судебная практика не является и источником международного частного права, но в то же время для толкования норм в процессе их применения значение судебной, а в области международного частного права, особенно арбитражной практики, несомненно.

4) обычаи.

Международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, наша доктрина и практика рассматривают в качестве источников международного публичного, а также международного частного права.

Обычаи? это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона.

Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного государства в случае, если они им в какой-либо форме признаны.

Кроме международно-правовых обычаев имеются торговые обычаи, которые широко применяются странами в международной торговле и в области торгового мореплавания. То, что в нашей стране обычаи признаются в качестве источника международного частного права, проявилось, в частности, в следующем: постоянный арбитражный орган? МКАС при разрешении споров учитывает торговые обычаи. В Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года предусмотрено, что третейский суд принимает решение с учетом того, что этот суд разрешает споры на основе торговых обычаев (п. 3 ст. 28).

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов «франке», «FOB», «CIF» и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.

От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.

Более широкий подход по вопросу о применении обычаев был проявлен в России при принятии нового ГК. Согласно его ст. 5 обычаи (в ГК применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права.

Под обычаем делового оборота ГК понимает сложившееся (достаточно определенное в своем содержании) и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (ч. 5 ст. 421 ГК РФ). В информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности, на использование формулировки ИНКОТЕРМС, если стороны договорились об этом. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом, стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что постав- ка продукции будет осуществляться на условиях «CIF» (морская перевозка) в редакции «ИНКОТЕРМС? 90»

Таким образом, в России в качестве источников международного частного права признаются, во-первых, международные договоры и международные обычаи, и, во-вторых, внутреннее законодательство и применяемые в РФ торговые обычаи. Ни судебная и арбитражная практика, не рассматриваются у нас в качестве источника международного частного права.

Доктрина права. Доктрина права - это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий»: все ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает оценку док-трины как источника международного частного права в других государствах (ст. 1191 Гражданского кодекса, ст. 14 АПК), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.

В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования международного частного права различных государств. Основной функцией доктрины как источника международного частного права является максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.

Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона подразумевает применение к отношениям (если это не противоречит их существу) законодательства, регулирующего сходные отношения, если эти отношения прямо не урегулированы законодательством, или соглашением сторон, или обычаями делового оборота. Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права и аналогия закона известны со времен римского права законодательству большинства государств мира. Практически везде эти институты считаются источниками права (ст. 6 Гражданского кодекса, ст. 5 СК, ст. 11 ГПК, ст. 13 АПК). Основными функциями аналогии права и закона в международном частном праве являются: восполнение пробелов, толкование принципа реальной связи закона и существа отношения.

По существу, автономия воли как источник российского обязательственного права закреплена в ст. 421 Гражданского кодекса. Стороны вправе вступать в любые договорные отношения, в том числе и не предусмотренные в ГК, заключать смешанные договоры (договоры, содержащие элементы нескольких самостоятельных контрактов). Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права, что противоречит и положениям отечественного законодательства, и практике. В российском МЧП с формально-юридической точки зрения авто-номия воли оценивается следующим образом: это не источник права, а только одна из коллизионных привязок (ст. 1210 Гражданского кодекса). Такая оценка абсолютно не соответствует истинному положению вещей , является полностью устаревшей и требует скорейшего пересмотра.